通道有风险,通道不免责 作者:尤杨 赵之涵 金杜律师事务所争议解决部 本文提示通道类业务中经纪及资产管理业务混同的监管风险。 根据银监会在《关于调整信托公司净资本计算标准有关事项的通知》中对事务管理类(通道类)业务的定义,通道类业务是指委托人自主决定信托设立、信托财产运用对象、信托财产管理运用处分方式等事宜,自行负责前期尽职调查及存续期信托财产管理,自愿承担信托投资风险,受托人仅负责账户管理、清算分配及提供或出具必要文件以配合委托人管理信托财产等事务,不承担积极主动管理职责的信托业务。近日,证监会证券基金机构监管部发布2017年第11期《机构监管情况通报》(下称“《通报》”)也总结了通道业务的主要特征。 我们倾向于认为,大部分证券投资类、期货投资类资管业务、信托业务具有通道类业务的特点。此类业务主要表现为:由委托人兼任或指定的投资顾问提供投资建议,受托人/管理人根据约定对投资建议进行形式审查后下单交易,受托人/管理人逐日盯盘,在产品净值触及预先设置的预警线、平仓线后及时预警或直接平仓。受托人/管理人的管理职责更类似于事务性管理,而非主动管理。 在伞形信托清理之前,此类业务总体上并非监管机构的监管重点。直至2015年,证监会严管场外配资,认为信托公司在伞形信托计划中仅充当业务通道角色,实际并不参与子账户的实际操作,涉嫌从事非法经纪业务活动,违反账户实名制规定等,由此引发了伞形信托清理浪潮。近期,监管机构对通道类业务监管力度的日益加强,《通报》对“证监口径”监管通道业务的规定和态度作了较为全面的总结,强调通道业务不是免责理由,民事责任采用严格归责责任,行政责任采用过错归责责任。 除《通报》载明的案例外,我们还注意到,有监管意见认为,在非伞形的期货公司资管业务中,也存在经纪业务和资产管理业务混同的嫌疑,且已经有监管机构据此对期货公司展开调查,并作出预处罚通知。这一监管风险同样体现了监管机构对于通道类业务的从严监管趋势,值得予以注意。本文将在简要介绍案情的基础上,结合《通报》相关内容,对监管机构关于通道类业务中经纪业务与资管业务混同的监管意见进行初步梳理和分析,供各位读者审阅参考。 案情简介与监管意见要旨 出于证明自身投资能力,适用交易所手续费减免政策等考虑,某第三方投资机构作为单一委托人,委托期货公司设立某资管产品。就此,期货公司与第三方投资机构签订了《资产管理合同》以及《投资顾问协议》,约定期货公司担任管理人,第三方投资机构为单一委托人并担任投资顾问,投资建议由投资顾问预先设置的程序自动生成,经期货公司内部系统自动进行形式审查后下达交易指令,期货公司的职责主要包括:通过资管系统设置风控阀值,统计每日估值,填写风控日报等。 实践中,上述交易模式是证券投资或期货投资类业务中较为常见的交易模式。但在监管机构就此类产品进行检查时,有监管意见认为,该资管计划中,投资策略由投资顾问预先设置的系统自动生成,生成后直接向交易所发送交易指令,期货公司仅通过每日估值统计进行事后监控,与经纪业务没有实质区别。期货公司采用资管业务模式,却只对资管计划的运行情况进行事后监测,没有进行事先及事中监管,没有履行资产管理人的职责,涉嫌混同经纪业务和资管业务,已经触及“经纪转资管”这一监管红线,因此向期货公司下发了《行政处罚事先告知书》。 对示例案件以及监管意见的初步意见 实践中,部分期货公司为开展创新业务,可能依托传统的经纪业务,通过担任投资顾问等方式开展通道类资管业务,既有利于满足客户多重需求,积累客户资源,也有利于期货公司开展多元化业务,提升自身的资产管理规模。然而,在从事通道类资管业务时,需要重点关注业务合法合规性,注意依法依约履行管理者职责,留存过程性管理文件、数据,加强风险控制措施,否则可能面临较高的监管风险。特别是,近年来,通道类业务所引发的法律风险已经逐渐引起监管部门的重视,监管政策多旨在促进资产管理业务向主动管理型转型,通道类业务的监管政策日趋收严。 具体到示例案件中“经纪及资产管理业务混同”的监管意见,目前可能仅对期货领域产生影响,但不排除对非伞形证券投资类资管计划或信托计划产生影响的可能。除提示读者注意此类监管意见外,我们也对如何应对此类监管风险提供初步意见如下,以供参考。 1. 留存过程性管理文件、数据,证明已经依法依约履职 《通报》以“通道有风险,通道不免责”为主题,指出资产管理业务管理人的义务或者职责至少包括以下四方面:保证主体适格义务、完全履行合同约定义务、诚信履行合同附随义务、遵守合同约定以外的法定或者规定义务。在通道类业务中,过程性管理文件、数据是证明受托人/管理人依法依约履行职责的重要文件资料,需要重点关注,特别是相关电子数据、历史数据需要妥善保管(既包括数据内容,也包括数据产生的时间),以备所需时能够通过公证提取。 在示例案件中,我们注意到,虽然期货公司在事前通过资管系统设置了预警、平仓阀值,在事中通过风控终端,对投资顾问发出的投资建议进行实时监控及审查,并以日志形式保存核查记录等。但由于资管计划结束后,相关资产管理账户已销户,账户内的历史数据均已销毁而无法调取。期货公司无法提供关于该资管计划的历史数据,无法证明其事前设置预警及平仓阀值的具体时间和操作,事中监控记录情况也无从考证。客观上,导致监管机构认为期货公司未履行管理人职责。 2. 在面对监管检查甚至收到行政处罚事先告知书时,除充分证明已经依法依约履职外,还可以考虑从以下角度提出应对意见 (1)采用何种业务是市场主体之间意思自治的范畴 我们倾向于认为,采用经纪业务或是资管业务、资产管理人的职责范围等是期货公司与第三方投资机构之间意思自治的范畴,在不违反法律规定、监管政策的前提下,商事主体之间自主的商业安排应当得到充分尊重。 (2)对资管业务和经纪业务的区分应当采用实质性而非外观标准 根据《期货交易管理条例》第十八条的定义,期货公司经纪业务是指期货公司接受客户委托,以自己的名义为客户进行期货交易,交易结果由客户承担的业务活动。根据《期货公司资产管理业务试点办法》第二条的定义,期货公司资产管理业务是指期货公司接受单一客户或者特定多个客户的书面委托,根据本办法规定和合同约定,运用客户委托资产进行投资,并按照合同约定收取费用或者报酬的业务活动。 两者在外观上具有相似之处——期货公司接受客户委托、资金均来源于客户、客户决定投资运用方式、交易指令通过期货公司向交易所发出等。但是,经纪业务与资管业务的法律关系具有实质性区别,资管业务具有信托性质,事实上是一种财产管理制度。对经纪业务和资管业务进行区分应当采用实质性而非外观标准,不能以资产计划管理人职责履行的多少来认定其从事的是经纪业务或资管业务。 (3)同类业务模式在业内普遍存在且规模较大,行政处罚不能仅针对个案 由投资顾问提供投资建议的业务模式在业内普遍存在,规模较大。考查过往的案例,当投资顾问规避管理人监管,实施操纵市场等违法行为时,证监会通常只处罚投资顾问,并未将管理人作为共同责任人进行处罚。由此或许可以反证,监管机构认可管理人职责应以合同约定的管理义务为限,管理人依约履行监管职责即可,不应对管理人苛以过重的管理责任,这与证监会查处投资顾问违法行为等案件的处理原则应当保持一致。 总体而言,落实金融回归本源、收紧对通道类业务的监管政策是总体的监管趋势;近日证券基金机构监管部发布的《通报》显示了“证监口径”的监管态度,也反映了通道类业务的监管趋向。可以预见,未来对通道类业务的监管要求将更高、监管范围更广、监管手段更精细。我们建议,信托公司、基金管理公司、券商资管部门、期货公司等应当正确认识开展通道类业务的法律风险,注意严格履行管理人职责;同时加快提升主动管理能力,积极探索业务转型。这既是避免经营风险的现实需要,更是资产管理业务发展的大势所趋。 感谢实习生朱志炜对本文的贡献。  View Full Post
杀死伴侣:家庭暴力的极端后果 作者|莫里斯 & 莱荔 “我曾经认为那个男人是这个世界上我最爱的人。他多次举枪对着我的头,威胁说要杀掉我。” 在她的TED演讲中,Leslie Morgan Steiner分享了她曾经作为一名家庭暴力受害者的亲身经历。“人们不停地在问一个问题,为什么我不离开?” 无论在美国或是中国,Steiner的经历并非孤例。家庭暴力已经成为了一个严重的社会问题。在美国,每年有500名女性死于家庭暴力;在中国,仅2012年一年妇联在全国范围内接到的有关家庭暴力的群众来信、群访、来电总数就达到了3.6万多件,一年中至少有三万多名女性曾经向妇联就家庭暴力问题向妇联寻求帮助。而在这36000个求助电话背后,还有更多沉默的大多数在暗自忍受着家暴的摧残。 无法逃脱的家暴泥沼往往会引发更大的社会风暴。得不到制止的暴力丈夫可能会在毫无约束的条件下发展出更加严重的暴力问题,而长期沉默的妻子也可能在数十年的默默忍受之后最终决定拔刀相向。 2016-2017家暴类刑事案件概况 根据目前中国裁判文书网的公开数据,2016至2017年全国各级法院受理的家暴保护令达671件。同一时间段内,与家庭暴力相关的案件共有192件,其中家暴犯罪的刑事案件107件,家暴受害者因难以忍受暴力行为进行反抗而发生犯罪的刑事案件85件。 在由施暴者实施的家暴犯罪刑事案件中,提诉罪名为故意伤害罪的案件最多,占全部案件的54.5%,故意杀人罪占总数的26.2%,排名第三的为扰乱公共秩序罪,这类案件多为施暴者在警察介入家暴案件的调解和处理时对警察大打出手的情况。 而在家暴的受害者因难以忍受暴力行为发生犯罪的刑事案件中,故意杀人罪和故意伤害罪在全部提诉罪名中占99%。这表明,家暴的受害者在发起反抗时,往往会采取更加激进和激烈的手段,希望能够通过杀死施暴者的方式使自己获得解脱。 过往案件表明,在普通家庭暴力案件中,在施暴者没有对要害部位造成伤害、医学诊断的伤害级别不高的情况下,施暴者被提诉并最终被判刑的案件在全部案件中所占的比例不高。也就是说,尽管很多伴侣在家庭生活中遭到了精神和身体的打击,但普通的皮外伤并不足以成为把施暴者送进监狱的理由。 家暴的原因是什么? 在全部公布家暴原因的家暴刑事案件中,家庭琐事、酒后施暴、怀疑被家暴对象出轨和离婚是家庭暴力最常见的直接导火索。 家庭琐事是家暴刑事案件中出现频率最高的原因。案例表明,日常家庭生活中微小的口角有可能会引发巨大的暴力事件。在2017年宁夏发生的一起刑事案件中,夫妻二人因为吃饭的问题引发了争执,随后丈夫唐某将妻子打成轻伤二级,最终被法院判决有期徒刑九个月。 酗酒问题是家庭暴力问题中另一个常见的原因。在有详细案情记载的裁判文书中,在家庭暴力发生前施暴者有大量饮酒行为的,占全部相关案件的20.1%。甚至有喝醉酒的丈夫在案情陈述中自述,完全不记得发生了什么,酒醒之后就发现自己已经身在警局。 家暴类刑事案件的犯罪嫌疑人有什么特征? 根据现有的裁判文书记录,在施暴者实施的刑事犯罪中,职业为无业或务农的施暴者数量最多,占全部案例的80.4%。学历在初中及以下的占全部案例的88.9%。而在现实生活中,学历高、有稳定职业的人群也会出现家庭暴力的状况,但因没有构成刑事犯罪未被公诉机关提诉。 而由家暴受害者实施的刑事犯罪中,职业为无业或务农的达全部案例的83.6%,学历在初中及以下的占81.3%。这表明,此类案件与犯罪嫌疑人的知识水平和工作能力有一定的关联,这类案件的犯罪嫌疑人往往对法律的认识不足,且缺乏独立生活的能力,导致她们不能也不敢通过法律的方式维护自己的权利,最终选择诉诸暴力。 在由被家暴人发起的刑事犯罪中,犯罪嫌疑人的平均年龄较高,中老年人犯罪的比例明显高于一般犯罪。2016-2017年有被告人年龄记录的裁判文书显示,年龄在35岁及以下、属于青年人群的犯罪嫌疑人仅占总数的19.4%,而在55岁及以上(一般女性退休年龄)的高达总人数的23.9%,年龄最长的一位甚至在犯罪时已达76岁高龄。她们有的忍受了长达四十年以上的暴力和侮辱,最终在又一次受到无端打骂后“越想越气”,决定与折磨了自己一生的丈夫“同归于尽”。 极端的家暴受害者为什么会选择杀人? 在家暴类刑事案件中,施暴者对受害者进行侮辱、打骂甚至虐待并不鲜见,但家暴事件中的另一方——家暴的受害者,为什么会选择杀死伴侣呢? 首先她们不能离开。对于很多家暴受害者而言,离婚并非是一种解脱的途径。由于知识水平和法律常识的匮乏,有些家暴的受害者认为离婚是一件成本很高、难以操作的事情。在近两年发生的一起刑事案件中,被告人曾经询问过离婚的相关流程,但从旁人的只言片语中了解到离婚“要花很多钱”之后,她最终放弃了这条出路。而在一些民风相对封闭的地方,传统男权社会仍长束缚着人们的观念,使得离婚或分居成为一种不可能的选择。举例来说,有一名被告人在过失勒死自己的丈夫之后,第一反应并非报警或逃跑,而是去婆家“下跪请罪”。子女是家暴受害者另外一个难以离开的原因,在家庭暴力案件中,很多夫妻已经孕育了不止一名子女,为了照顾子女,受到虐待的妻子宁愿选择默默忍受。 其次,她们很难通过其他途径反抗。在震惊全国的董珊珊案件中,新婚妻子董珊珊在丈夫对她拳脚相向后曾经尝试躲回娘家甚至逃跑,但最终都被丈夫设法抓回,甚至进行更加严厉的控制与惩罚,最终受虐致死。裁判文书显示,多数施暴者会在语言上进行威胁,甚至以父母和孩子作为要挟的筹码,让被家暴人感到更加难堪和绝望。 第三,她们丧失了对未来生活的希望。在很多家暴案例中,被告人都是怀着同归于尽的念头最终决定杀死伴侣。对于她们而言,只要自己的伴侣还生活在自己身边,生活将永远无法获得解脱。 在Steiner的TED演讲中,她提到,性是权力。对于家暴的受害者,旁观者应该学会倾听而非质疑,试图理解而非批判。只有转变观念,让更多遭遇家庭暴力的受害者学会开口求助,家暴案件才有真正意义上解决的希望。 注:本文转载自公众号理脉( LegalMiner) 数据来源丨理脉 legalMiner View Full Post
By King & Wood Mallesons 14 November 2017, King & Wood Mallesons (KWM) continues to be recognized as a leading law firm in the newly published Asialaw Profiles 2018 recognizing 18 practice areas and 29 leadings lawyers. Of the 18 practice areas in which KWM was ranked as a leading law firm, 13 relate to KWM’s top-tier ranking as an Outstanding Law Firm while 5 relate to KWM’s ranking as a Highly Recommended Law Firm in the respective practice area, which set the record for most awards in KWM’s Asialaw Profiles ranking history. View Full Post
作者:金杜律师事务所 2017年11月14日,《亚洲法律概况》(Asialaw Profiles)2018年度中国法律市场榜单正式发布,金杜律师事务所以在所有18个业务领域的领先排名以及29名领先律师的历史最好成绩再次拔得头筹。在榜单所列的18个业务领域中,金杜的13个业务领域获“杰出律所”排名,其他5个业务领域也获得“特别推荐律所”排名。今年,在保持以往的11个业务领域顶尖律所排名的同时,金杜在 “房地产与建筑”、“金融服务监管”和“海事海商及航空业”三个领域均获得亮眼跃升。金杜的29名各领域合伙人更是以突出的个人表现和广泛的业内影响力及客户认可度被评为《亚洲法律概览》2018年度“领先律师”。 金杜上榜业务领域和领先律师包括(按照榜单顺序): 获得“杰出律所”排名的13个业务领域: 银行与融资 资本市场 反垄断与竞争法 房地产与建筑 公司并购 争议解决 能源与自然资源 金融服务监管 保险 知识产权 投资基金 破产重组 税务 获得重点推荐的5个业务领域: IT、电信与传媒 劳动法 私募股权 项目与基础设施 海事海商及航空业 获得“市场领先律师”称号的9名合伙人: 贺墨亭,姜俊禄,宁宣凤,唐丽子黄滔,王玲,徐萍,叶渌,竺农范 获得“领先律师”称号的20名合伙人: 陈运,董刚,杜慧力,靳庆军,熊进,李绍文,马艳晖,史玉生,胡梅,王军,王立新,王荣康,肖瑾,杨小蕾,尹冉冉,袁敏,张守志,张永良,赵晓红,周杰 作为针对亚洲及太平洋地区法律市场的调研排名,《亚洲法律概况》2018年度榜单参考相关法域最为重大的交易及争议解决案件得出调研结果,对领先律所和部分重要的领先律师个人提供了简明权威的指南。 View Full Post
中国拟放宽境外投资者对中资金融机构投资股权比例限制 作者:周昕 Andrew Fei 金杜律师事务所金融资本部 中国政府近日宣布其将放宽或解除境外投资者对中资证券公司、期货公司、基金管理公司、商业银行、金融资产管理公司、寿险公司及其他特定金融机构投资股权比例的限制。经过一段时间的过渡期,该等变化将允许境外投资者控股甚至最终100%持股多类中资金融机构。这代表了中国在进一步开放这个全球第二大经济体的道路上迈出了极其重大的一步。  上述政策变化是由财政部副部长朱光耀在2017年11月10日的媒体发布会上宣布的。同时,在近期闭幕的中国共产党第十九次全国代表大会中,习近平主席也称中国将显著地放宽市场准入并进一步开放对应的服务市场。 目前,该公告仅指出了部分中国政府在宏观层面的政策导向,还没有提供对应的具体实施细节。但是,朱副部长称相关金融主管部门将依据法规在近期发布详细的指导规则。我们将在详细规则发布后提供进一步分析。 下表简要概括了朱副部长在2017年11月10日提到的对现行境外投资者对中资金融机构投资股权比例限制的关键性变化。需要注意的是下表并没有提及特定安排或条约下现存的一些优惠政策(如《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议十以及《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》补充协议十,合称CEPA10)及自由贸易区(如上海自由贸易区)的特殊政策。 这些变化将为外资金融机构在中国带来新的商业机会。同时,也将允许中资金融机构通过创新的方式与境外投资者合作或吸引外资进入。这是继2003年前后的金融市场开放及2006-2007年外资银行本地化浪潮之后,对外资金融机构第三波重要的机会。 金杜在协助外资金融机构在华设立、扩展业务、与中资金融机构建立合资企业以及投资中资金融机构方面有着丰富的经验。如果您希望就前述变化对贵公司有何影响与我们进一步讨论,欢迎联系我们的团队。 View Full Post
如何优雅地“抢项目” 作者:聂卫东 张涵钰 金杜律师事务所金融资本部 天下武功,唯快不破 谢邀。 我有个朋友叫周优雅,36岁,满腔热情投身投资界,一周七天,被抢了七个项目。再见到他的时候,哥们已经觉得前途渺茫,想辞职回去继续“搬砖”了。 我觉得诧异,就问他是单纯因为水逆,还是出了其他岔子。周优雅眉头紧锁:“抢不过啊,其他机构要么协议还没签呢,钱就到帐了,要么TS才一页纸……吃相也太难看了。”最后一句话显然是出于被人抢了好项目的恼羞成怒,我只好安慰他:“没那么夸张吧,都是聪明人,不会踩着坑跳进去的。你跟我仔细说说。” 协议还没签就付钱? 周优雅说的,其实是投资的正式协议还没谈好,投资人先向目标公司提供一笔过桥贷款。 这类过桥贷款通常附有一项重要的权利,即按照谈好的认购价格转换为目标公司股份。投资人向目标公司提供过桥贷款,一来满足公司可能的资金需求;二来表达投资诚意;三来是给自己锁定一个位置。如何锁定位置?首先,约定投资人有权按照双方谈定的价格,或者目标公司找来的别的投资人谈定的价格将贷款转换为股份;其次,为确保公司配合投资人行使认购权,可以考虑约定违约金。并且,为了避免创始人另起炉灶来规避投资人的认购权,认购权要涵盖做相关业务的所有公司(包括尚未设立的公司),也可以约定创始人不得另设竞争性公司。最后,还要约定未经投资人同意目标公司不能提前还款,以此限制目标公司通过提前还款来消灭投资人的债转股权利。 当然,一份完善的过桥贷款协议还需要考虑其它事项,比如贷款提供后的信息权和否决权、加速还款、收益的起算时间,等等。但是无论如何,这份协议要比投资协议简单,双方更容易在短时间内达成共识。 “打折的”回购权可以接受吗? “好,我就当别家机构打款上可能比我们灵活”,周优雅打开手机,指给我看,“但是你看,这个创始人怎么都不肯接受五年不上市就回购。这不是很标准的条款吗?” 我翻看了一下两人的对话,瞬时明白了——第一次融资的创始人,极端一点来讲,要么胆子大,什么条款都敢接受,糊里糊涂就签了协议;要么过于谨慎,看到这样的条款,生怕公司做得好好的,就因为没上市,投资人就要把钱抽回去,断了公司的粮草。其实,对于理性的投资人来讲,如果公司处于良好的发展态势,即使有退出压力,投资人也不会寻求回购的途径实现退出——原因很简单,回购的回报率通常在每年8%~15%之间,对于风险投资机构来讲,这样的回报率并不算成功,所以一般只有在公司经营不善或创始人有违法违约的情形下,投资人才不得不诉诸回购。这样来看,五年不上市就回购,也只是给各方预设的发展目标。了解了这样的背景,投资人可以试图跟创始人解释。如果创始人仍然有疑虑,投资人完全可以接受一些行使回购权上的限制,比如:在公司净资产或最近一期经审计利润为XX时,或公司获得了某项比较珍贵的业务牌照的情况下,虽然公司5年内仍未上市,投资人仍然不得行使回购权。表面上,这是“打了折”的回购权,但实际上并不影响投资人的实质权利(downside protection);而创始人也更容易接受。 “投资文件中的条款,是血泪教训的积累,但实事求是地讲,也可以有很多变化。大家习惯了一般的写法,创始人一反抗,投资人就觉得不可理解。这样怎么能抢到好项目呢?” 底线?价格、占比,大概都不是投资的底线 “OK,你说什么都能谈,权利我可以理解,但总得有底线吧?价格、占比,这是底线吧?”周优雅面露委屈,“这有个项目,我们要是拿不到15%的占比,真不如不投。”我点点头,深表同意:“底线是要有的。”随后话锋一转,“但姿势也要美啊。”“啥意思?” 跳出法律文件中琳琅满目的优先权利,回到投资最根本、也恐怕是投资双方最关心的问题:投多少钱、拿多少比例?优秀的投资人(特别是优秀的早期项目的投资人)清楚地明白,无论是押风口行业、明星项目还是新秀创始团队,“重仓”往往是投资的关键之一——我在这个项目中能否拿到较大的比例、享有一定的话语权,决定了是否放弃其他投资机会,以及是否能在这个项目中实现较大的收益。但矛盾的是,越是这样的行业、项目和创始团队,创始人往往越珍惜公司股权,而不愿意在短时间内或在某一轮融资就出让太多的股权;甚至会要求全权决定每一轮的融资,而不希望投资人掣肘。这时候,投资人怎么办?意气用事者可能扭头就走;留下机会给聪明的妥协者。妥协者是“投降派”吗?不尽然。证明如下: 第一种情况,价格。投资人认为公司股票值10块钱,创始人要价12块。达不成一致。于是投资人提出先按12块投1000万;如果公司在一定期限内发生下一轮融资,投资人有权按照下一轮融资的80%或90%的价格再投500万;如果公司在一定期限内未发生下一轮融资,投资人有权按照本轮融资的80%的价格再投500万;甚至投资人可以现在就把这500万以可转债的形式投入公司。投资人综合成本降下来,创始人也感觉受到尊重,双方握手成交。 第二种情况,占比。A轮融资价格便宜,公司也不急需资金,创始人自然希望投资人少投一点。达不成一致。于是投资人提出先投1000万,等到下一轮融资,投资人有权按照下一轮融资价格再投1000万。投资人占比保障了,创始人也觉得合理,双方握手成交。 第三种情况,下一轮融资。特别在“烧钱”的行业,公司融资需求大、时间紧,创始人担心的,是现有投资人挑三拣四或者在交易文件上迟迟不点头。投资人担心的,则是创始人为了引入融资或其他目的,签了不平等条约。双方达不成一致。第一回合,投资人连发三个可爱表情,提出一定会全力支持公司融资。创始人不接招,仍然深深怀疑。双方仍达不成一致。第二回合,投资人发来一页纸的承诺函,敲上公章,承诺会全力支持公司融资。诚心可鉴。然而创始人咨询了一下律师,仍然拒绝了。双方又双叒叕达不成一致。最后一回合,投资人也咨询了自己的律师,于是认可了创始人可以全权决定未来的融资,条件是:融资方是独立的第三方(不是创始人的关联方);融资估值高于本轮估值;新投资人的权利内容不得优于本轮投资人(但在较高估值基础上,新投资人在权利优先顺序上,可以适当优于本轮投资人)。创始人一看,基本没有拒绝的理由。双方拥抱成交。 一页纸的TS(条款清单)可以签吗? “你说的这个思路挺好。但你看这个。”周优雅递过来一页纸。我定睛一看,是一页纸的TS,并且不是因为字体小。 一般的TS,为了写清楚投资的基本条款和投资人各种优先权利,5、6页纸很常见。但是,在快速变化的投资初期,除非创始人本身已经是二次创业或经历过几次融资,否则5、6页纸或包含晦涩法律术语的TS并不利于快速锁定项目。事先拿到内部授权,在谈完后当场签掉TS,关键时候投资人要抓重点: 第一,最基本的投资条款。 投什么、谁投、投多少、投前或投后估值、投资的先决条件;一般不需要把投资先决条件列得太详细,在列明比较重要或与项目背景相关的特殊先决条件后,可以以“惯常的其它先决条件”来作补充。 第二,排他谈判的权利。 TS中的排他条款是有法律效力的,在尽可能长的排他期限内(比如3个月内),创始人和目标公司不能接受其他方的投资,甚至不得与其他方就投资进行接触。虽然实践中排他条款的执行力有待检验,但对创始人和目标公司仍然具有一定的威慑力; 第三,投资人优先权利。 在篇幅有限的情况下,先争取最重要的几项权利。比如重大事项的否决权、清算优先权和回购权,其它优先权可以用“参照惯常条款”之类的用语。 逆袭的“最惠国待遇”条款 在篇幅仍不足以容纳的情况下,还可以考虑争取“最惠国待遇”条款——简单来讲,如果有其他投资人的权利更优,我的权利应该相应调整为更优的权利。要求“最惠国待遇”条款而放弃要求具体优先权的逻辑在于:如果目标公司确实经营不善,无法达成下一轮融资,那么任何具体的优先权(比如回购权)极大可能是无法实现的(所以可能要了也没用);但是,如果目标公司运营良好,获得了下一轮融资,则本轮投资人可以通过“最惠国待遇”条款享有新投资人的所有优先权;即使新投资人不同意这样的安排,目标公司也应该给予本轮投资人最大的保护,比如,给予本轮投资人相应的所有优先权,但在实现清算优先权等部分权利的优先顺序上劣后于新投资人。当然,为更好实现“最惠国待遇”,本轮投资人应要求重大事项的否决权,包括有权否决任何新融资。 “最惠国待遇”条款一旦达成,将在最大程度上避免“抢项目”阶段的唇枪舌战,从而尽快锁定项目完成投资,也确保投资人在项目进入下一阶段后实现逆袭。可以说是非常的优雅了。 View Full Post
How to Form a China WFOE: Choosing Your Chinese Company Name How to name a China WFOE Strange but true: WFOE formations are seasonal and fall is for our law firm always the busiest time of the month for WFOE formations. Like clockwork every year, companies come to us in September and October seeking our help in getting their WFOE formed “by the end of the year.” This plethora of WFOE formations has meant a correspondingly large number of e-mails from our China lawyers to our clients explaining the steps required to form a WFOE in China. View Full Post
为什么不爱护员工的公司不是好公司?——谈税务举报的风险与防范 作者:叶永青 赵文祥 金杜律师事务所商务合规部 工作中时常会碰到客户的询问,“这个(涉税)事情我们不说,税务机关怎么会知道?我如果不披露,是不是就不用交税了?”客户有这样的想法不奇怪。不少纳税人朴素地将一个交易/事项的纳税义务等同于薛定谔的猫,即是否缴税等同于判断税务机关能否完整地知悉和了解相关交易。虽然他们也理解,纳税义务的产生是基于法律的规定,而非税务机关。但是对于既有征管实践地惯常理解,使得这些纳税人持有上述观点。  值得提醒的是,今天的税务征管实践已经不同往昔。除了日显神威的数据库(如金三系统)外,其他信息渠道也在源源不断地向税务机关提供线索。例如,来自企业内部/外部的税务举报。 什么是税务举报? 税务举报是法律赋予纳税人的一项权利。根据《税收征管法》第十三条的规定:“任何单位和个人都有权检举违反税收法律、行政法规的行为。收到检举的机关和负责查处的机关应当为检举人保密。税务机关应当按照规定给予奖励。 为落实上述规定,财税部门出台了《税收违法行为检举管理办法》(国家税务总局令第24号)、《检举纳税人税收违法行为奖励暂行办法》(国家税务总局中华人民共和国财政部令第18号)等规定。以下是简要介绍: 一个完整的税务举报,主要分为受理举报、立案调查、确定奖励以及查处回复四个环节。 1. 受理举报 对于实名检举和匿名检举,税务机关都会受理。但举报人想要获得检举奖励,必须实名。举报中心受理检举事项的范围是:涉嫌偷税,逃避追缴欠税,骗税,虚开、伪造、非法提供、非法取得发票,以及其他税收违法行为。 2. 立案调查 税务机关的举报中心就检举事项登记后,将根据内容和线索分类处理:(1)属于稽查局职权的案件,交由稽查局查办;(2)非稽查案件,移交有处理权的单位或部门。 3. 确定奖励 举报人的案件经税务机关立案查实处理的,待税款入库后,将根据检举材料提供的线索和证据详实程度、查实程度等贡献大小对检举人计发奖金。以下是具体标准: 除此之外,对检举伪造、变造、倒卖、盗窃、骗取增值税专用发票以及可用于骗取出口退税、抵扣税款的其他发票行为,检举非法印制、转借、倒卖、变造或者伪造完税凭证等行为,一经查实并收缴相关税款或罚款入库的,也有奖励。奖励标准与上述标准类似,最高奖金为10万元。尽管与美国相比奖励的金额不算多,但毕竟还是有激励的! 既然提到了美国,就插播科普一下美国的税收举报奖励吧。税务机关可以酌情确定奖金数额,举报人对此不能有异议。具体奖金标准如下(按住你的小心脏……),这大概也是今后我国举报制度改革的方向吧,毕竟重赏之下有勇夫!    资料来源:https://www.irs.gov/compliance/whistleblower-informant-award 4. 查处回复 实名检举案件,税务机关可以应检举人的要求将与检举线索有关的查办结果简要告知检举人,但不得告知其检举线索以外的税收违法查处情况,不得提供税务处理(处罚)决定书及有关案情资料。 实践中,对于实名举报的案件,税务机关的内部管理程序往往会要求对举报人做出必要的回应。换句话说,一旦是实名举报,税务机关几乎是有案必查。特别是对于提供了实际线索的案件,往往检查地十分彻底。在我国为数不多的税务诉讼中,还曾发生过举报人不满税务机关的处理结果,起诉税务机关行政不作为的案例。 如何应对税务违法举报 由此看来,税务举报往往会对公司的生产经营产生重大影响。发生此类事件后,除了寻找靠谱的税务律师(比如我们)外,建议公司事先从以下几方面着手降低潜在风险。 1. 税务风险管理 基础制度建设上,公司应当建立完善的税务风险管理制度,合理控制税务风险,避免税务违法行为的发生。国税总局发布的《大企业税务风险管理指引(试行)》,对各类企业的税收管理都有参照和借鉴意义。该指引认为主要应当包括以下制度的内容:(1)税务风险管理的岗位和人员设置;(2)税务风险的识别和评估机制;(3)税务风险应对策略和内部控制;(4)信息与沟通;(5)监督与改进等。 2. 涉税信息管理 公司需要对涉税信息的内部/外部流通进行管理。举个例子,出于宣传的需要,公司时常会对外披露一些商业信息。比如投融资事项等。公司在对外披露商业信息之前,首先应当对这些信息的涉税风险进行评估。例如,该项融资属于增资还是老股转让。如果是老股转让,公司股东是否已经就该股权转让所得缴税。对于公司内部管理也是一样,应当针对不同层级/部门的员工可获得的涉税信息,进行分类分级管理。 3. 应急措施建立 对于涉税举报,公司应该建立应急管理机制,并在充分评估的基础上,进行有效地风险控制和管理。这样一方面可以降低调查带来的风险,另一方面也能够有效地管理因举报产生的连带风险(如其他税务和法律风险)。 4. 内部员工举报防控 最后也是最重要的,能够降低内部举报风险的工作:就是对员工好一些!根据我们的经验,很多举报来自于公司内部。对此有很多值得考虑的细节(包括上文已经提及的)。比如:(1)对员工进行规范的税收知识培训,使其理解个人工资薪金税收体系的管理和影响;(2)员工的涉税信息沟通和管理,避免因为沟通不足或信息交流传递带来的风险;(3)建立公平合理的离职补偿机制。员工离职时,公司应妥善处理包括薪资在内的相关事项。建立有效的反馈机制,将离职管理和风险管理进行有效的衔接等等。 本文转载自微信公众号“菜花来了”(KWM-BillYe) View Full Post