1+1>2的初衷:行政执法与刑事司法衔接问题简析

作者:  段桃 刘响 金杜律师事务所商务合规部 2017年3月1日,《北京市行政执法机关移送涉嫌犯罪案件工作办法》(北京市人民政府令第274号,以下简称《办法》)开始施行,旨在解决目前行政执法与刑事司法衔接(下称“两法衔接”)工作中存在的衔接不畅等问题,完善细化案件移送标准和程序,推动行政处罚和刑事处罚的无缝对接。 实际上,两法衔接并非最近才出现的新鲜事物,早在2001年国务院就已出台《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》(国务院令[2001]第310号),要求行政执法机关在执法过程中,发现违法案件涉嫌犯罪,依法需要追究刑事责任的,必须向公安机关移送。在随后的实践中,多个国务院部门、省市在不同的业务领域或地区进行了有益的尝试,并制定了很多细化执行文件。本文在《办法》具体内容的基础上,结合我们接触较多的税务领域两法衔接实例,对两法衔接的特点及趋势作一简要分析。 两法衔接的主要规定 两法衔接的主要方式 1.行政机关向公安机关移送涉嫌犯罪案件 行政机关在实施行政检查或者案件调查过程中,发现违法事实涉及的金额、情节、造成的后果等根据相关规定涉嫌犯罪,依法需要追究刑事责任的,应当向公安机关移送。具体移送程序、时限、步骤等内容在两法衔接的一系列规定中均有细致的规定。值得注意的是,多数规定对于移送涉嫌犯罪案件的时限规定是比较严格的,以国务院令[2001]第310号文件的规定为例,负责人批准移送后,行政机关向公安机关移送案件的时限会以小时为单位计算(24小时内);公安机关则应自接受移送3日内,对案件进行审查。 2.行政机关与司法机关双向协助 首先是公安机关对于行政机关查处案件的协助,在某些规定中也表述为“提前介入”,如高检会[2006]2号文件中明确“对有证据表明可能涉嫌犯罪的行为人可能逃匿或者销毁证据,需要公安机关参与、配合的,行政执法机关可以商请公安机关提前介入,公安机关可以派员介入”;而《办法》中甚至将协助的范围扩大至“必须采取侦查手段才能获取涉嫌犯罪证据”的情形,使司法机关给行政机关提供的助力进一步加大。 其次是行政机关向司法机关提供的协助,中办发[2011]8号文件中提及,“公安机关立案后依法提请行政执法机关作出检验、鉴定、认定等协助的,行政执法机关应当予以协助”;《办法》作了进一步拓展,“公安机关、人民检察院查办刑事案件或者人民法院审理刑事案件过程中,需要行政执法机关予以协助的,行政执法机关应当予以协助”。 3.行政机关就特殊类别案件的移送 如执法过程中,发现违反海关监管规定的涉嫌走私犯罪案件,将案件移送海关走私犯罪侦查机关;发现贪污贿赂、国家工作人员渎职等违法行为,涉嫌构成犯罪的,将案件移送人民检察院。 两法衔接中比较受关注的问题 1.两个领域证据证明标准及证据转化问题 鉴于行政执法取证手段单一、执法权限有限、查证力度不足等因素的限制,行政执法案件证据的证明标准往往低于刑事案件证据;刑事司法案件中取得的证据,由于有更为严格的程序、要求进行衡量,往往可以供对应的行政执法案件使用(需经特定的转化程序),反之,行政执法中取得的证据未必能够达到刑事案件的要求。这也使得行政案件成立而刑事案件不成立的出现存在客观上的可能。 同时,行政执法与刑事司法发生交集时,或多或少会牵扯到证据转化的问题。这里的证据转化,是指刑事司法程序中采取一定手段,将行政执法程序中已有的证据转化为符合刑事司法程序要求的证据;少数案件也会发生刑事司法证据向行政执法证据的转化。如前所述,行政执法与刑事司法证明标准的不同,导致了两种程序下对于证据采集的严格程度存在差异,因此,使用过多的证据转化或对于证据转化过于依赖时,有可能导致刑事案件中证据对于事实的证明不够充分。 2.案件时限的总体控制 日前比较典型的一个判例中(具体可见(2017)豫13行终18号判决书),税务机关于2003年3月向公安机关移送案件;公安机关于2003年7月决定立案侦查,并于2016年1月作出终止侦查决定书,写明“现有卷中没有证据证实犯罪嫌疑人实施了偷税行为”。如此长的时间跨度下,涉案人员各项权利很可能得不到应有的保障,容易引发更大争议。如前所述,两法衔接程序本身对于时限的规定是较为明确的,国务院令[2001]第310号文件对时限的规定,基本采用了24小时内、3日内的表述,如果能够得到严格执行,案件移送工作的整体时限应能得到很好的控制。 3.相同违法事实认定标准是否统一 行政执法与刑事司法本属于相对独立的领域,由于两法衔接这一桥梁与纽带的存在,使得涉及案件在处理上有了一定的延续和承接。这种延续看似形式化,而一旦出现相同违法事实认定标准不一致的情形,质疑之声会无限放大。如税务争议领域讨论较多的以下问题:1)偷税是否应具有主观故意。尽管国家税务总局已在多个文件中,体现出判定偷税应证明存在主观故意的观点,但实践中仍有部分税务执法人员倾向于只要纳税人税务处理方式与税法规定不一致造成少缴税款即应认定为偷税,而无需考虑主观故意,而刑法逃税罪的构成要件中主观方面是故意,在此差异前提下,可能出现税务机关认定为偷税,而司法机关因不存在主观故意不认定为逃税罪的情况,必将带来对于行政执法的严重质疑;2)虚开发票是否要以骗取税款为目的。《发票管理办法》对于虚开发票行为的表述完全没有涉及行为目的,税务执法实践中也基本不考虑虚开发票的目的,而司法领域中传出很多声音,认为虚开发票犯罪的认定应以骗取税款为目的,并且出现了较有代表性的审判案例(如(2001)闽刑终字第391号案件)。 税务领域两法衔接工作的趋势 税务机关与公安机关之间的联络不断加强。中共中央办公厅、国务院办公厅印发的《深化国税、地税征管体制改革方案》明确提出,“司法部门要依法支持税务部门工作,确保税法得到严格实施。公安部门要加强涉税犯罪案件查处的力量,健全公安部派驻税务总局联络机制”。作为落实措施之一,2016年5月,公安部驻税务总局联络办成立,警税协作防范和打击涉税违法犯罪进入了一个新的阶段。随后,多个地区的公安机关、税务机关也以类似的方式加强了彼此间的联络。 针对特殊案件采取联合行动、专项行动。比较常见的是税务机关与公安机关联合开展的打击发票违法行动、与海关联合开展的打击骗取出口退税行动等,在联合行动中,涉嫌犯罪案件的移送会更加迅速和顺畅。 通过数据分析排查涉税犯罪线索。税务机关近年不断完善税收风险管理,利用海量申报数据筛选风险信息,组织检查核实,在此过程中梳理虚开、偷税等涉税犯罪线索,确定涉嫌刑事犯罪后进行移送。 相关制度将进一步完善。税务总局《“十三五”时期税务系统全面推进依法治税工作规划》对未来几年的依法治税工作进行了规划,其中“健全税务行政执法与刑事司法衔接机制,完善信息共享、案情通报、案件移送制度”等内容,增加了对于两法衔接制度进一步完善的预期。 两法衔接工作中暗含风险 两法衔接工作中移送的对象是涉嫌犯罪案件,移送会使被查对象面临刑事风险,而就移送程序本身,行政机关与公安机关同样面临执法风险,这其中尤以行政机关风险更为突出,具体有以下几个方面: 未按规定移送可能面临行政责任。国务院令[2001]第310号明确规定了行政机关逾期不移送案件的责任,正职负责人(或者主持工作的负责人)、直接负责的主管人员和其他直接责任人员都有可能面临记过以上的行政处分。 未按规定移送可能面临刑事责任。《刑法》第四百零二条设立了徇私舞弊不移交刑事案件罪,即行政执法人员徇私舞弊,对依法应当移交司法机关追究刑事责任的不移交,情节严重的,处三年以下有期徒刑或者拘役;造成严重后果的,处三年以上七年以下有期徒刑。《最高人民检察院关于人民检察院直接受理立案侦查案件立案标准的规定(试行)》(高检发释字[1999]2号)将该罪情形明确为“徇私情、私利,伪造材料,隐瞒情况,弄虚作假”,并对应予立案的情形作了进一步细化。公开案例中,某税务稽查局局长就曾因此被判处有期徒刑。 移送不当也可能面临风险。税务实践中,税务机关移送涉嫌犯罪案件一般不会在行政复议、行政诉讼程序全部结束之后才进行,那么移送的案件基本属于未经复议、诉讼程序“检验”的状态;虽然复议、诉讼并不是确认处理、处罚决定正确的前提,但毕竟这两个救济程序中会有一部分案件被纠正,可以说,得到救济程序“肯定”的案件“错案率”更低。一旦案件移送后,事实、证据、程序等方面在救济程序中被认定存在错误,或是司法机关侦查后认为不存在违法事实,税务机关将面临不应移送而移送的质疑,极端情况下甚至会产生行政赔偿责任。 从合规角度给企业的一些建议 远离涉税违法尤其是发票违法。按照《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定(二)》的规定,虚开增值税专用发票税款数额在一万元以上或者致使国家税款被骗数额在五千元以上的就应予立案追诉,仅看其金额标准相对较低。同样,逃税罪、虚开发票罪等案件,立案追诉标准中金额标准普遍不高,一旦在行政执法中被认定存在偷税、虚开发票等行为,极易引发向司法机关移送案件,从而面临可能发生的刑事责任。 适当了解立案追诉标准。从国家机关整体概念上来讲,两法衔接工作中的移送具有一定的内部性,一般也不就此向被查对象单独送达文书进行告知。作为被查对象,有必要对于立案追诉标准有所了解,避免本应有所预期的刑事侦查成为“突发状况”。 重视行政执法检查的应对。两法衔接中,多数的案件来源于行政机关向司法机关的移送,因此,在行政执法检查过程中,即应做好应对工作,就案件事实做充分的解释说明,甚至适当运用救济手段维护自身权益,避免因应对工作不足导致行政执法定性不准等情况产生,进而出现不必要的移送。 View Full Post
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公司债券司法实践常见问题二:债券兑付纠纷中的诉讼主体

作者:关峰 朱嘉寅 唐路 金杜律师事务所争议解决部 在上一次的推送中,我们主要分析了债券兑付纠纷中如何建立并优化管辖的问题,本次专题将延续上一专题的内容,进一步讨论在债券兑付纠纷中如何确定诉讼主体。 权利主体与诉讼主体的一次分离:债券持有人和受托管理人 《公司债券发行与交易管理办法》第48条第1款明确了受托管理人的必要性。[1]与此同时,第52条规定私募债券的受托管理人应当按照债券受托管理协议的约定履行职责。[2]《上海证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》第5.9条规定,私募债券的受托管理人应当及时有效地采取相关措施,包括但不限于提起民事诉讼,申请仲裁,参与重组或者破产的法律程序等。[3]就措辞而言,从受托管理人“应当按照约定履行职责”转变为更加明确的“应当提起民事诉讼”。但是,部门规章和行业规定中为受托管理人设定的义务不能构成严格意义上的法定义务,因此,受托管理人提起诉讼的规定在实践中的效果存疑。 有鉴于此,受托管理人的诉讼地位其实从未明确。按照民事诉讼法的理论[4],受托管理人的身份存在解释为扩大的任意诉讼担当的可能性,区别于因《民事诉讼法》第54条和55条规定而进行诉讼的代表人,后者属于法定的任意诉讼担当。在法律没有明确禁止的情况下,受托管理人因债券持有人的授权而享有诉讼实施权,从而可以为债券持有人的利益提起诉讼,主张债券持有人享有的权利,法院判决效力及于授权的债券持有人。[5]但是,受托管理人是否可以真正划入扩大的任意诉讼担当这一学理范围,或者比照破产管理人或者诉讼代表人的身份进行诉讼,这一观点尚存疑问。 此外,就实际操作层面而言,受托管理人基本抱有避免卷入纠纷的考虑,实践中受托管理人鲜少为实现债券持有人的利益而主动起诉。 权利主体与诉讼主体的二次分离:债券持有人内部 不同于境外债券市场,境内债券投资人受限于合格投资者制度,虽不如公募债券明显,但权利主体和诉讼主体分离的情形也非少见。“合格投资者”通常是债券认购和转让的主体。《公司债券发行与交易管理办法》第13条列举的主要两类“合格投资者”是:以金融机构为代表的各类管理人(以下简称“管理人”)[6]以及管理人设立的产品(以下简称“产品”)[7]。 简单而言,管理人通常是证券账户的开户主体,产品可能因代表委托人持有证券而成为名义持有人,非合格投资者是真正的实际权益拥有人(示例一左支)。[8]复杂而言,名义持有人与实际权益拥有人之间可能还存在“产品嵌套产品”的情形(示例一右支)。 在纵向关系中,因实际权益拥有人不能满足合格投资者制度,产品一般作为登记在册的债券持有人代实际权益拥有人持有债券(例如示例一中产品A)。但是,定向资管产品作为例外情形,登记的债券持有人不是该产品而是投资者名称。因此,登记在册的债券持有人可能是实际出资的机构投资者等(实际权益拥有人,例如示例一中非合格投资者C)或者是代为出资的另一个产品(例如示例一中产品B)。[9] 在横向关系中,一个管理人名下可能存在多个产品,这些产品既可能是为了管理人自有资金的利用而设立的,也可能是为了满足非合格投资者的投资需求而设立的(示例二)。登记主体、登记规则的错综复杂带出了司法实践中如何确定诉讼主体资格的诸多问题。 1. 各类产品的诉讼地位 虽然大多数情况下产品是登记在册的债券持有人,但按照中国人民银行2016年第8号公告的规定理解,究其本质,产品只是非法人类合格机构投资者。从《民事诉讼法》第48条到《民事诉讼法司法解释》第52条之规定,不具备法人资格的产品因不能满足“其他组织”的要求而无法享有诉权。虽然《中国证券登记结算有限公司证券登记规则》规定证券权益拥有人可通过名义持有人实现其相关权利。但是,该条文中一方面未能明确名义持有人(例如产品)的诉权,另一方面该登记规则尚未达到法律层级,因此,产品作为债券持有人的一种,实际上不具备当事人能力。 2. 实际权益拥有人的诉讼地位 在定向资管或者实际权益拥有人满足合格投资者制度自行认购的情况下,实际权益拥有人自身即为登记在册的债券持有人,实际权益拥有人的诉讼地位明确。 但是,在集合资管的情况下,产品是登记在册的债券持有人,实际权益拥有人想要成为诉讼当事人主要面临的障碍包括:其一,实际权益拥有人此时作为实际出资人可能缺失债券凭证的直接保护,其与发行人之间是否可以依据《认购协议》或《募集说明书》建立债权债务关系尚不明晰。其二,即使实际权益拥有人能够建立与发行人之间的债权债务关系,多个实际权益拥有人各自享有的份额可能无法与登记在产品名下的债券凭证一一对应,在举证方面也多一道关卡。其三,多个实际权益拥有人共同提起诉讼时,仅能认定为普通共同诉讼。虽各自对应持有同种债券,但其起诉的标的并非必要共同诉讼所要求的“同一标的”,实际权益拥有人与发行人的法律关系(即使能够建立)各自独立。对于普通共同诉讼是否需要合并审理,法院在实践中有较大的自由裁量权。如果法院坚持要求区分立案,对于全案管辖的建立、保全等程序的推进会产生很大的影响。 3. 管理人的诉讼地位 虽然除产品外的其他债券持有人可以作为诉讼主体主张债券权利,但实践中债券认购的情形更加复杂。不同管理人或同一管理人可能为其名下不同产品认购同一发行人的同一私募债券或者不同期发行的私募债券,综合考虑上文提及的共同诉讼等障碍,由管理人以自己的名义提起诉讼明显是更佳便捷的选择。 但在定向资管的特定情形下(示例一右支),当投资人D通过基金公司产品B和证券公司产品A,由证券公司作为管理人认购私募债券后,基金公司产品B是登记在册的债券持有人,如果法院仅认可持有人名册,不能排除法院仅认可基金公司作为产品B的管理人可以作为诉讼当事人,从而否认证券公司作为管理人的诉讼地位。 从司法判例的角度,就目前而言,尚未有法院正面明确否认管理人的诉讼地位,但不排除法院只认可持有人名册以确立诉讼主体的可能性。 注释: [1] 《公司债券发行与交易管理办法》第48条第1款规定,发行公司债券的,发行人应当为债券持有人聘请债券受托管理人,并订立债券受托管理协议;在债券存续期间,由债券受托管理人按照规定或协议的约定维护债券持有人的利益。 [2] 《公司债券发行与交易管理办法》第52条规定,非公开发行公司债券的,债券受托管理人应当按照债券受托管理协议的约定履行职责。 [3] 《上海证券交易所非公开发行公司债券业务管理暂行办法》第5.9条规定,发行人信息披露文件存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使债券持有人遭受损失的,或者公司债券出现违约情形或风险的,受托管理人应当及时通过召开债券持有人会议等方式征集债券持有人的意见,并根据债券持有人的委托勤勉尽责、及时有效地采取相关措施,包括但不限于与发行人、增信机构、承销机构及其他责任主体进行谈判,提起民事诉讼,申请仲裁,参与重组或者破产的法律程序等。 [4] 江伟,《民事诉讼法》(第四版),中国人民大学出版社2010年版,第134-139页。当事人适格,也称正当当事人,是指就特定的诉讼,有资格以自己的名义成为原告或被告,因而受本案判决拘束的当事人。当事人适格的理论基础之一是诉讼实施权,因涉及实体法上的权利,属于实质上的正当当事人。与之对应的当事人适格的理论基础之二是诉讼担当,即形式上的正当当事人。具体而言,是指本来不是民事权利或法律关系主体的第三人,对他人的权利或法律关系有管理权,以当事人的地位,就该法律关系所产生的纠纷而行使诉讼实施权,所受判决的效力及于原民事法律关系的主体。最常见的诉讼担当,就是遗嘱执行人和破产管理人为他人的利益而享有的诉讼实施权。我国的诉讼担当都是法定的诉讼担当,并且只在特别需要的情况下才予以承认。 [5] 田平安,《民事诉讼法》(第三版),中国人民大学出版社2010年版,第111页。 [6] 《公司债券发行与交易管理办法》第13条(一)规定,经有关金融监管部门批准设立的金融机构,包括证券公司、基金管理公司及其子公司、期货公司、商业银行、保险公司和信托公司等,以及经中国证券投资基金业协会登记的私募基金管理人。 [7] 《公司债券发行与交易管理办法》第13条(二)规定,上述金融机构面向投资者发行的理财产品,包括但不限于证券公司资产管理产品、基金及基金子公司产品、期货公司资产管理产品、银行理财产品、保险产品、信托产品以及经中国证券投资基金业协会备案的私募基金。 [8] 参照中国证券业协会的官方释义,名义持有人是指受他人委托代表他人持有证券的机构。 [9] 《证券公司定向资产管理业务实施细则》第19条第2款规定,专用证券账户名称为“客户名称”。证券登记结算机构应当对专用证券账户进行标识,表明该账户为客户委托证券公司办理定向资产管理业务的专用证券账户。 View Full Post
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“新”电信业务办法:更简、更活、更规范

作者:宁宣凤  杨楠 金杜律师事务所商务合规部 2017年7月13日,工信部在其官网上发布了新版《电信业务经营许可管理办法》(“新《办法》”),将于2017年9月1日起施行。新办法废止了自2009年4月10日起实施的旧版《办法》(“旧《办法》”)。相较于旧《办法》,新《办法》主要有以下三大方面的亮点和改进: 第一,适应现实,对电信业务的申请程序做了部分简化、调整,以期为企业提供更多便利。 第二,改革部分不利于电信业务和市场发展的现行规定,进一步为企业松绑,激发市场活力。 第三,建立若干项新机制,加强对电信业务日常经营行为的事中事后监管,进一步规范市场秩序。 本文第一时间对新《办法》最值得关注之处予以梳理、评析,以供广大意图或已经开展电信业务的企业参考。 申请程序有减有增:减少材料,增加“核”“评” 作为电信业务许可制管理的重中之重,新《办法》在《电信业务经营许可证》(“《许可证》”)的申请程序上基本保留了旧《办法》所确立的整体框架和核心要点,如基础电信业务和增值电信业务分开申请、基础电信业务/跨地区增值电信业务《许可证》和省内增值电信业务《许可证》的分级审批、基础电信业务《许可证》和增值电信业务《许可证》不同的审批时限和有效期等。因此,从总体上来看,对于意图申请《许可证》的企业来说,在新《办法》实施前后所面临的申请环境和态势将不会有根本性变化。 在此前提下,新《办法》对《许可证》申请程序还是做了一定的调整,主要体现在下表所列一“减”一“增”两个方面: 开展业务更为灵活:扩充实体,省去“报”“备” 原本在旧《办法》之下,企业在取得《许可证》后,其对许可证的使用及相应的业务开展还受到一系列限制。考虑到电信业务日新月异的技术发展现状,以及近年来随着越来越多民间资本进入市场而给电信业务带来的分散化、纵深化发展趋势,已经到了对原本的这些限制进行松绑甚至破除的时候。 新《办法》正可谓审时度势,做出了一系列改革,既有利于增强企业在具体业务开展中的能动性和灵活度,也有利于从整体上进一步释放和激发市场活力与潜力。如下表所列,新《办法》的改革集中于两个方面:一是扩充了已取得《许可证》企业授权经营获批电信业务的关联实体的范围;二是废除了已不合时宜的持证企业备案制度和未开展业务报批制度。 创设新规定、新机制:规范经营,强化监管 在调整、改进旧《办法》原有规定的同时,新《办法》在创设新规定、新机制方面更是亮点多多。这些新规定、新机制既着眼于进一步规范企业的业务经营行为,同时也意在加强电信主管部门对企业日常经营活动的监管。正因如此,这些新规定、新机制在未来将对经营电信业务的企业的行为产生直接的引导和规制作用,企业应予以特别关注和重视。 注释: [1] 请分别参见新、旧《办法》第七、八条。 [2] 请参见新《办法》第十二条第一款。 [3] 请分别参见新、旧《办法》第七、八条。 [4] 请参见新《办法》第十一条第二款。 [5] 请参见新《办法》第十二条第二款。 [6] 请参见旧《办法》第十九条。 [7] 请参见新《办法》第十八条第一款。 [8] 请参见旧《办法》第二十条。 [9] 请参见旧《办法》第十九条。 [10] 请参见新《办法》第十八条第二款。 [11] 请参见旧《办法》第二十一条。 [12] 请参见新《办法》第二十七条第二款。 [13] 请参见新《办法》第十六条第二款。 [14] 请参见新《办法》第三条第三款。 [15] 请分别参见新《办法》第三十五条第一款、第三十七条第二款、第三十九条第一款、第四十条第三款及第四十一条。 [16] 请参见新《办法》第二十六条。 [17] 请参见新《办法》第三十五条第一款第(四)项。 [18] 请参见新《办法》第三十六条。 [19] 请参见新《办法》第三十七条。 [20] 请参见新《办法》第三十八条第一款。 [21] 请参见新《办法》第四十二条第一款。 [22] 请参见新《办法》第四十二条第一款。 [23] 请参见新《办法》第四十二条第二款。 [24] 请参见新《办法》第四十五条第二款。 [25] 请参见新《办法》第四十六条。 [26] 请参见新《办法》第四十九条第二款。 [27] 请参见新《办法》第四十三条第一款。 [28] 请参见新《办法》第四十二条第四款。 [29] 请分别参见新《办法》第五、六条。 View Full Post
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穿透核查问题系列之pre-IPO投资项目研究

作者:莫里斯 & 麓伯 自2017年以来,证监会继续严把IPO审核质量关,强调落实信息披露事项,在证监会要求申报公司完全披露发行人及发行人股东的关联信息这点上显得尤为突出。对应到审核实践中会涉及实际控制人的认定,穿透计算后是否还满足政策要求的200人界定范围,以及是否已经穿透披露至最终出资人等多项具体情形,监管机构对于申报公司及其关联人信息的穿透核查已成为各项股权投资项目审核的基本要求。 由于针对不同的股权投资项目,“穿透核查”存在不同的“穿透”方式和“核查”要求,此次理脉将通过对当前涉及穿透核查的法规政策和反馈意见进行梳理,以穿透核查专题的形式做说明,旨在为大家提供一些参考建议。 何谓穿透? 结合股权结构信息披露的规定来看,穿透即是指申报公司按照证监会的要求对股东一层一层向上追溯,逐层披露至最终出资的自然人、上市公司或国有/集体资产管理部门并补充披露每层股东取得相应权益的时间、出资方式、资金来源等信息这一行为。同时,发审规则对股东人数也有着明确的限制。 典型案例 依据证监会公开的数据统计结果来看,17年上半年,证监会对269家拟IPO企业下发书面反馈意见,其中,涉及要求中介机构穿透核查发行人股权架构或穿透计算发行人主体个数的申报企业有177家。截至2017年7月7日,发审委所公布的审核结果显示,在这177家要求穿透披露的申报企业中有41家还处于待审、等待反馈或受理的阶段,剩余的136家已得到了最后的审核结果,其中包含120家已通过审核和16家未通过审核的申报公司。 鉴于处在审核阶段(已向证监会申报还在等待过会的结果)的申报企业在排队阶段可能会存在发生股权变动或者信息还未披露完全的情况,这些因素同时也会影响到发审委最终审核过会的决定,因此,处于审核阶段的公司并不适宜做为此次研究的对象,故此次研究我们仅将获知审核结果的136家公司的相关内容作以分析。 1. 涉及穿透核查企业的综合情况 在本次统计的136家企业中,拟上市主板的企业有57家,拟上市中小板的企业有25家,拟上市创业板的有54家,具体审核状态如下: 涉及穿透核查并得到首发审核结果的企业情况表 (数据来源:证监会公开信息) 2. 反馈意见中明确要求穿透披露的情形 在本次理脉统计的136家公司中,有6家公司被明确强调需要穿透披露发行人股东,经过我们查看案例后发现申报公司在历史上存在多次增资及股权转让行为这种情形时,监管易对其股东的股权结构产生关注并进而要求穿透核查,所以需要保证发行人股东信息披露的完整性: (河南润弘制药股份有限公司未通过的主要原因并非穿透核查问题,而是财政披露。)  3. IPO审核涉及 “三类股东”情况 关于拟IPO企业存在三类股东(契约型私募基金、资产管理计划和信托计划)会被监管层要求清理的传闻,在2017年多次频繁出现在各个媒体的报告中。因此,结合整理后的反馈意见,理脉统计出要求披露三类股东信息的公司名单: (存在一家公司被问及多种类型股东的情况;此表格中信托分类仅展示问及信托计划的公司情况,未涵盖要求披露是否存在信托持股的公司名单) 根据首发管理办法,证监会对IPO审核项目最关注的是发行人的股权清晰稳定,但在实务审核中,监管层的审核会更为严格,特别是对于信托计划的代持行为,监管机构的态度尤为严厉。这是因为,信托持股为受益人保密的特点使证监会无从了解实际的持股情况如何,实践中可能出现一些违背证监会监管要求的情况。其中需要注意的是,在IPO的实际审核中,证监会在他们认定为必要的情况下,会基于实质重于形式的原则,对股东一层一层向上追溯。 在“三类股东”问题中进行横向比较,契约型基金和资管计划的可控性比信托计划略强,它们由证监会下辖的基金业协会备案管理,并实行管理和托管分离。 值得注意的是,在前述“长川科技”案例中,如果契约型基金投资人穿透核查后结构较为简单清晰且能证明出资来源,在不予清理的情形下并非不存在通过证监会审核的可能性。 然而,就整体而言,目前股权项目审核中缺乏涉及包含三类股东申报公司IPO审核的法规,这一问题亟待解决。希望监管层可以尽早出台相关政策,避免出现相关联的申报公司堰塞湖现象。 首发上市审核中涉及穿透核查的法规汇总 我们通过阅读今年的案例发现,首发上市穿透核查的重点依旧体现在以下三点上: 发行人股权架构是否清晰,是否已穿透说明多类股东的具体信息情况? 涉及相关法规规定情形,拟上市主体发行对象是否已超过200人的界定范围? 相关产品的合格投资者认定情况(三类股东包含信托持股)。 下面,我们将根据这三项审查重点,追溯相关的法律及政策依据,供读者参考。 (备注:有部分涉及穿透核查情况的企业存在不止一种穿透核查的问题。) 1. 发行人股权架构是否清晰,是否已穿透说明多类股东的具体信息情况? (1)实际控制人信息披露要求 1)实际控制人认定依据 根据《公司法》第二百一十六条第三款的规定,“实际控制人,是指虽不是公司的股东,但通过投资关系、协议或者其他安排,能够实际支配公司行为的人。” 控股股东与实际控制人概念不同。根据《公司法》第二百一十六条第二款的规定,“控股股东,是指其出资额占有限责任公司资本总额百分之五十以上或者其持有的股份占股份有限公司股本总额百分之五十以上的股东;出资额或者持有股份的比例虽然不足百分之五十,但依其出资额或者持有的股份所享有的表决权已足以对股东会、股东大会的决议产生重大影响的股东。” 根据证监会《上市公司收购管理办法》关于“上市公司控制权”的解释如下:第八十四条有下列情形之一的,为拥有上市公司控制权: 投资者为上市公司持股50%以上的控股股东; 投资者可以实际支配上市公司股份表决权超过30%; 投资者通过实际支配上市公司股份表决权能够决定公司董事会半数以上成员选任; 投资者依其可实际支配的上市公司股份表决权足以对公司股东大会的决议产生重大影响。 2)判定实际控制人发生变更的决定因素 监管层审核实践中,除了要求中介结构核查说明发行人实际控制人的认定依据,是否符合《公司法》、《上市公司收购管理办法》等相关法规外,如果存在增资时引入了多名实际控制人的亲属的情况,也会要求解释未将其亲属一并认定为实际控制人的原因。除此之外,对于实际控制人是否在核查期(最近3年内)发生变更也会要求中介机构结合相关意见(见下段)做以说明。 依据证监会发布的《第十二条“实际控制人没有发生变更”的理解和适用——证券期货法律适用意见[2007]第1号》,发行人不存在拥有公司控制权的人或者公司控制权的归属难以判断的,如果符合以下情形,可视为公司控制权没有发生变更: 发行人的股权及控制结构、经营管理层和主营业务在首发前3年内没有发生重大变化; 发行人的股权及控制结构不影响公司治理有效性; 发行人及其保荐人和律师能够提供证据充分证明。 相关股东采取股份锁定等有利于公司股权及控制结构稳定措施的,发行审核部门可将该等情形作为判断公司控制权没有发生变更的重要因素。 综上,假使公司控制权发生变更这一事实会造成股权结构的不稳定性,但倘若相关人及时采取将其持有的发行人股份比照实际控制人进行股份锁定,按照证监会的格式准则出具相关承诺等后续措施的话,监管层也会依实际情况来判定公司控制权未发生变更。 3)实际控制人信息披露要求 在2015年证监会公告的《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号—招股说明书》〔2015〕32号(以下简称“32号文”)第三十五条规定:发行人应披露发起人、持有发行人5%以上股份的主要股东及实际控制人的基本情况,以及实际控制人应披露到最终的国有控股主体或自然人为止。” 对于实际控制人,信息披露具体要求为:申报公司被要求追溯到自然人或国有控股主体,详细说明各层股东是否适格,是否与发行人及其关联方、本次发行的中介机构及其负责人、签字人员及其关系密切家庭成员存在关联关系。 2. View Full Post
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Joining the AIIB Projects—What You Must Know About Affiliated Debarment and Cross-Debarment

By Wu Wei, Zhu Yuanyuan King & Wood Mallesons’ Dispute Resolution group The Asian Infrastructure Investment Bank (AIIB) is a multilateral financial institution that aims to bring financial support to infrastructure building in Asia. Certainly, AIIB will play an important role in the Belt and Road related projects. View Full Post
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Think Your People in China Are Ripping Off Your Company? They Probably Are, Part II

By | China Law Blog | July 16, 2017
China due diligence lawyersGood advice when doing business in or with China In part 1 of this series, I talked about how fraud tends to increase when the economy is good, but revealed when the economy is bad. Or as Warren Buffet once, said, “Only when the tide goes out do you discover who’s been swimming naked.” I also mentioned how in the last few months our China lawyers have been called in to help on more suspected fraud cases than maybe any time in our law firm’s history and of how our goal with this series is to help arm you with information that will enable you to discern China-related frauds (really frauds anywhere) on your own, or at least get you to the point where you realize you need to do something to act on your suspicions. View Full Post
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Think Your People in China Are Ripping Off Your Company? They Probably Are, Part I

By | China Law Blog | July 15, 2017
China fraud lawyersFraud tends to increase when the economy is good, but revealed when the economy is bad. Or as Warren Buffet once, said, “Only when the tide goes out do you discover who’s been swimming naked.” I mention all this because in the last few months our China lawyers have been called in to help on more suspected fraud cases than maybe any time in our law firm’s history. View Full Post
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China Employment Contracts: Don’t Wait

By | China Law Blog | July 14, 2017
China employment contracts. Don’t wait. Our China employment lawyers often get questions from employers on what they should do to onboard new hires. The number one rule with a new employees is to have a written employment contract with them, assuming you have already done the following: You checked your new hire’s credentials, made sure his/her previous employment relationship ended properly (you usually can do this by checking your new hire’s proof of termination of employment relationship document),  View Full Post
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