作者:金杜律师事务所 预计至2040年,可再生能源在全球范围内创造的投资额将达7.5万亿美元以上(数据来源: 彭博社)。特别是考虑到该行业不断变化的监管环境,该领域的争议案件数量也将随之上升。此外,传统能源和资源行业将会出现更多国际争议。 本期内容中,我们将探究如何有效执行国际争议中的环境违法行为带来的挑战,留意投资者与国家之间争议的新发展,并探讨外国投资者如何利用临时措施保护其在投资者与国家之间争议的持续利益。 我们还分析了外国投资者在中国清洁能源项目中的重要机遇和风险,在国际争议中第三方资助不断增长的背景下香港第三方资助的应运而生,以及经济专家在能源争议中发挥的作用。 最后,国际律师协会大会之后,我们依据《国际律师协会规则》分析了普通法系和大陆法系在文件制作方面的差异,并在包含或排除《维也纳公约》/《销售公约》的情况下考察决策过程。 如果您有任何问题,或就国际仲裁问题进行任何探讨,欢迎您随时与我们联系。 点击即可下载本期《跨境》双语版,祝您阅读愉快! View Full Post
网络游戏直播的法律边界 ——《梦幻西游2》直播案一审判决评析 作者:孙明飞  刘军  张浩淼 金杜律师事务所争议解决部 网络游戏属于著作权法项下何种作品,游戏直播画面著作权归谁所有,直播平台是否会因玩家直播行为侵犯游戏本身的著作权,侵权损害赔偿金额如何科学计算?11月13日,广州知识产权法院就YY直播平台直播“梦幻西游2”一案作出一审判决。该案件涉及网络游戏直播中诸多错综复杂的法律问题,法院判决直播平台承担2000万元的赔偿责任,也是截止目前国内法院判决直播平台承担赔偿责任的最高数额,因此倍受关注。 本案中,广州网易计算机系统有限公司(下称网易公司),发现广州华多网络科技有限公司(下称华多公司,其系YY游戏直播网站[现更名为虎牙直播]的运营商)通过YY游戏直播网站等平台,直播、录播、转播“梦幻西游2”游戏内容,认为侵害了其涉案游戏相关著作权并构成不正当竞争,于2014年11月24日向广州知识产权法院提起诉讼。 一审判决从保护对象、权利归属、侵权行为或不正当竞争、法律责任等方面逐一分析,支持了网易公司的主要诉讼请求,认为涉案游戏在终端设备上运行呈现的连续画面可认定为类似摄制电影的方法创作的作品(下称类电影作品),其著作权为网易公司所享有,华多公司未经许可,在其网络平台上开设直播窗口、组织主播人员进行涉案游戏直播,侵害了网易公司对其游戏画面作为类电影作品享有的著作权,应承担侵权责任,遂判决华多公司停止通过信息网络传播涉案游戏的游戏画面,赔偿网易公司经济损失2000万元。 需要说明的是,由于案件双方对权利主体资格存在争议,本文的讨论以网易公司为“梦幻西游2”的著作权人展开。 网络游戏属于哪类作品 对于网络游戏属于何种作品类型,理论界和实务界一直存在一定争议。就其本质看,网络游戏属于计算软件作品。但从其所包含内容看,游戏运行过程中呈现的人物、场景、道具等具有独特美学价值的形象属于美术作品,相关游戏音效、背景音乐可构成音乐作品,游戏涉及的剧情描述、对话内容、解释说明等则可构成文字作品。因此,以往司法实践中,大多对游戏中相关元素进行分类保护。但考虑到分类保护的限制,始终难以对游戏整体给予足够的保护,以往既有司法判决,如“奇迹MU”、“捕鱼达人”等案件,法院也根据需要将游戏画面视为类电影作品给予整体保护。 本案中,一审判决认为,就涉案游戏整体画面而言: 表现形式与电影作品相同,其故事情节丰富、人物形象鲜明、作品风格独特,表达了创作者独特的思想个性,并能够以有形形式进行复制; 创作过程与“摄制电影”的方法类似,表现为策划人员对故事情节、游戏规则等方面进行了整体设计,美工人员对原画、场景、角色等素材进行创作,程序人员根据功能需要进行代码编写,故上述过程综合了角色、剧本、美工、音乐、服装设计、道具等“摄制电影”所采用的手段。 因此,涉案游戏运行所呈现出的连续画面可认定为类电影作品。 从司法实践看,网络游戏的保护已经逐渐从单一的文字作品、美术作品向整体保护转变。本案一审判决将涉案游戏整体画面认定为类电影作品符合该游戏本质、创作方式及表现形式,也说明以类电影作品形式给予游戏整体保护,已逐渐为我国更多法院所认可,无疑是一大进步。当然,如果未来著作权法修改时确立视听作品,将网络游戏纳入视听作品予以保护,可能是长远之计。 游戏玩家是否进行了创作 关于如何界定游戏玩家的法律地位,一直是争论不休的话题。一审判决指出,游戏与传统电影具有明显差异在于,游戏具有双向互动性,不同玩家操控同一游戏或同一玩家以不同玩法操控同一游戏,均会呈现出不同的动态画面。特别对于网络游戏,因多人参与,其结果更难以穷尽。游戏相关元素的组合均系游戏开发者所预设,不同的动态画面只是不同玩家在预设系统中的不同操作所产生的不同结果,故玩家对于最终动态画面的形成并无著作权法意义上的创作劳动。而且,在预设系统中,即便通过视觉感受机械对比后得出的画面不同,如具体的场景或人物动作的变化等,但并不妨碍游戏任务主线和整体画面呈现的一致性。因此,尽管游戏连续画面是用户参与互动的呈现结果,但不能否定游戏整体画面属于类电影作品。正是因为游戏其存在的基本形式是计算机软件,其预设系统的创作过程,即游戏开发本身并没有玩家参与,而且在游戏画面的最终呈现上,玩家并没有著作权法意义上的创作劳动,故一审判决认定该类电影作品的“制片者”应归属于游戏软件的权利人。 从计算机系统角度看,玩家所有的操作,无论其通过鼠标、键盘或手柄,本质属于通过计算机输入设备向计算机系统发出的输入指令;而游戏本身则在接收到这些输入指令后,按游戏开发者已编写的程序进行运算处理,通过各种指令集合及调用,输出响应结果;并向计算机输出设备,即显示器、音响及手柄回力反馈部分,进行输出,最终将输出结果以游戏画面、音效等形式呈现给玩家。因此,认为玩家所有的操控都没有超越游戏开发者的预设,该逻辑本身符合计算机科学的相关认识。 涉案“梦幻西游2”为典型的MMORPG游戏(大型多人在线角色扮演游戏),该特定游戏类型决定了其具有丰富的故事情节,对玩家游戏体验的影响巨大,故即便玩家操控的技术有所不同或采用不同的操控方式,但因该操控技术或操控方式本身对所带来的游戏画面显示上的差异,对于游戏画面整体所要表达内容影响不大。就最终动态画面所表达的内容看,主要还是体现了游戏开发商的意志,而非玩家意志,故应当认为,玩家对于最终动态画面的形成没有著作权法意义上的创作劳动。 值得关注的是,目前游戏种类繁多,并非所有的游戏都是RPG(角色扮演游戏)游戏或MMORPG游戏。很多射击类、竞速类、体育类、休闲类游戏并不注重游戏剧情的设计,而恰恰是玩家不同的操控,带来了画面内容所呈现的具体故事情节的不同,如格斗游戏,因玩家水平的不同,带来了精彩程度及最终结果的差异。因此,对于本案中所认定的,玩家操控的不同并不妨碍游戏主线及整体画面呈现的一致性的结论,是否适用于其他游戏类型,值得进一步探讨。 在其他非RPG游戏中,如已成为电子竞技主流的MOBA类游戏,相关职业玩家在“英雄联盟”、“DOTA2”等电竞比赛中所表现出的超高操控技巧和游戏意识,让观者叹为观止,而该等游戏又恰恰不注重预设的故事情节。在此情况下,是否一概否定玩家对于游戏画面的创作劳动?对于一些给予玩家更多创作空间并提供创作工具和素材的游戏,如沙盒游戏,玩家可以在游戏过程中自主发挥,创造特有的优美游戏画面,是否体现了玩家的创造性劳动?这些问题仍值得进一步探讨。 游戏玩家的行为属于表演,受著作权控制 从商业视角看,玩家与游戏开发商、运营商已经是利益交织的共同体,如何合理界定游戏玩家的法律地位,平衡其中的利益关系,促进游戏产业的健康发展,值得深入思考。如果说玩家没有进行著作权法意义上的创作,但我们不得不承认游戏玩家对于游戏传播的重要贡献,那么就应当在邻接权的范围内给予其合适的位置。正是从这个意义上说,游戏玩家玩游戏的过程可以界定为表演者的表演行为。 表演权是作者享有的通过朗诵、演奏、演唱、舞蹈等方式,以及通过各种设备和技术手段,向公众传播作品的权利。表演权属于作者,他人表演作者的作品应当获得作者的授权。如果他人不是公开传播或者表演作品,则属于著作权法规定的合理使用,著作权人有权控制的是公开的传播和表演,当然也包括商业化的利用。表演文学艺术作品的人是表演者,表演者享有表演者权,即表演者许可或者禁止他人利用自己表演活动的权利。表演者通过自己对作品的理解和阐释,以声音、表情、动作等将作品的内容传达出来,或者借助一定的工具将作品的内容传达出来。表演行为并不要求表演者直接面向公众,或者将表演者本人融入作品之中。从这个角度看,游戏的操作过程与皮影表演如出一辙。与著作权相比较,邻接权保护的核心是文学艺术创作的辅助活动——传播,而不是文学艺术的创作活动。游戏开发商享有对游戏的表演权,经过游戏著作权人允许,玩家享有的只是表演者权,游戏开发者有权决定是否许可他人表演自己游戏的权利。游戏开发商通过协议方式对玩家直播行为作出必要限制,不存在违法性。如果游戏著作权人明确禁止或者有合同约定限制玩家的公开的传播和表演,那么玩家所谓表演者权也是空中楼阁。 我们这里讨论的游戏玩家的表演者权,当然不包括游戏玩家根据游戏运营商提供的账号和规则自我娱乐的行为,因为这种自娱自乐不能发挥向公众传播作品的功能,不是著作权法意义上的表演。目前,网络游戏的发展,早已超越“实现娱乐、交流的目的”,呈现出强烈的商业化色彩。网络游戏中的职业玩家,已经不再是出于娱乐、交流目的去玩游戏,而是出于商业目的。本文正是在这种意义上来探讨游戏玩家的法律地位。 直播平台行为的法律性质和责任 对于涉案直播平台侵犯著作权人的权利种类及侵权行为定性问题,一审判决认为,涉案直播平台的行为是用户在线参与游戏系统操作后呈现画面的传播,不属于通过放映机、幻灯机等技术设备公开再现类电影作品范畴,不属于放映权的调整范围。对于广播权,因涉案直播行为系通过信息网络实时传播,不属于以无线方式公开广播或传播、以有线传播或转播方式向公众传播广播、以扩音器或类似工具向公众传播广播,故不属于该权利范畴。对于信息网络传播权,因涉案直播的行为系通过实时的信息流传播作品,公众无法在其个人任意选定的时间获得作品,故亦不属于该权利调整的范畴。一审判决结论是,直播平台侵犯的系无名权利,即著作权法第十条第十七项的“应当由著作权人享有的其他权利”。同样,涉案侵权行为亦属于无名侵权行为,即应归入“其他侵犯著作权的行为”范畴。 一审判决认定直播平台侵犯“应当由著作权人享有的其他权利”,通过无名权利项的兜底条款对著作权人给予保护,符合网络游戏业态下侵权行为形式多样的客观情况,无疑有其积极意义。但是,“应当由著作权人享有的其他权利”究竟有多大的内涵和外延,值得进一步研究和探讨,相信也会存在很大争论。事实上,仅就信息网络传播权而言,相关直播平台所提供服务,除了直播也存在录播;而对于通过录播所传播的游戏画面,公众实际可以在其任意选定的时间获得,因此,这种情况可能构成侵犯信息网络传播权。 在我们看来,从著作权法规定的权利种类看,直播平台对游戏画面进行直播的行为无疑侵害了涉案游戏作品的复制权。从本质上讲,如前述,涉案游戏本质是计算机软件,其游戏画面的最终呈现系软件程序运行的结果,玩家不同的操作所带来的画面具体差异并没有超越涉案游戏开发者最初的设计范畴,游戏画面中的主要元素并没有发生变化。 从游戏直播的技术实现上看,游戏软件输出的视频流、音频流通常仅按计算机系统指令输出给显示器、音响等输出设备,但主播通过安装的插件(即游戏外部的软件,往往由直播平台提供)可截取相关视频流、音频流,并将其传送至直播平台的服务器,再由直播平台传送给相关观看直播的用户。在通过插件截取视频流、音频流的同时,主播个人终端的摄像头所采集的主播画面视频流及麦克风所采集的主播语音音频流,会一并传送至直播平台,并由直播平台后台程序做整合处理。因此,观看直播的用户在其个人终端上,看到的最终直播画面为游戏视频流与主播视频流的同步输出(不同视频流输出结果的画面大小、位置可能不同),最终听到的音效也是游戏音频流与主播音频流的混编输出。通过视频流、音频流的传送过程可以看出,游戏画面视频数据毫无疑问将存储于直播平台的服务器,并由其传送给观看用户,由观看用户终端的显卡进行解码,最终输出到观看用户的显示器。显然,直播平台通过上述技术手段,将原仅供在主播个人终端观看的游戏画面,复制到了众多观看用户的个人终端供非特定的用户进行观看,这种行为是典型的复制。 或许有观点认为,最终输出给观看用户的画面与游戏原画面不同,因此不构成复制。这种认识可能过于表面,没有看到游戏画面相关视频数据实际被完整复制并可完整输出。在最终输出结果上,虽然直播平台可以将其他如弹幕、主播画面等视频信息添加在游戏画面上,但添加的内容并不能否定游戏画面被完整复制。而且,实际上,很多直播平台也提供可以关闭弹幕及主播画面的功能给观看用户进行选择,使观看用户可以方便观看不受其他因素打扰的游戏原始画面。因此,以此种理由主张不侵犯复制权的观点在技术及事实上都难以成立,即使直播平台在游戏画面基础上添加的解说内容、直播间的相关画面以及字幕、音效,从行为性质看,直播行为仍然复制了游戏画面,不会跳出复制权的范畴。 同时,在如何界定直播平台行为的法律性质时,不能忽视直播平台与玩家、主播的关系。从目前的商业模式看,直播平台与玩家、主播都直接或者间接存在合同关系,双方在利益上是一致的,对相互之间的合作、利益划分有清晰的认知。一方面,玩家的表演行为需要得到游戏著作权人的许可,否则可能侵犯著作权人的表演权。如果游戏玩家违反用户协议,允许第三方直播平台直播其游戏画面,游戏玩家也可能构成违约。而直播平台的直播行为,游戏玩家也是明知的。因此,界定直播平台行为性质,还需考虑直播平台与玩家的关系,进而确定是否构成共同侵权。 确定赔偿数额如何客观反映游戏的市场价值 基于对权利基础及侵权行为的认定,一审判决酌情确定了2000万的赔偿金额。法院主要考虑了被告的关联公司被美国证监会公开的财务年度报告对华多公司游戏直播业务获益进行估算;再估算涉案游戏在该直播平台的播放热度,以此估算涉案游戏在该平台的获益占比,结合华多公司承认的给主播人员的分成比例,进而估算华多公司因组织播放涉案游戏的获利为1893万元;通过游戏主播的收入推算对上述估算结果进一步验证;最后再考虑涉案作品类型、权利种类、华多公司持续侵权的情节、规模和主观故意,以及网易公司的合理维权支出等因素,酌情判赔2000万元。 本案中,法院确定的判赔金额,充分关注了游戏行业高利润、侵权高回报的客观情况,考虑了游戏行业的发展和竞争态势,从涉案游戏在该平台上的播放热度、排名、十大主播的收入、主播分成比例等方面,并结合上市公司财务报告数据,较为准确地估算出华多公司因组织播放涉案游戏的获利金额,并以此为基础,在考虑其他侵权因素的情况下,酌情判决赔偿。广州知识产权法院关于赔偿金额的判决思路和方法,使知识产权案件赔偿数额的确定更加客观地反映其商业价值。 View Full Post
一份合同引发的税案——交易拆分的税收监管 作者:叶永青 马晓煜 金杜律师事务所商务合规部 叶律师最近刚接到一个客户的紧急要求,希望他就一份合同和税务机关进行沟通。这是一份成套设备销售合同,客户在签订合同之后,约定了由自己的子公司另行提供后期技术支持服务,而税务机关提出相关的销售和服务构成混合销售,要求都按17%纳税,顿时出现了数百万的税金和滞纳金。 叶律师看了合同,询问了企业各个方面,又开始了滔滔不绝的说教工程。 实践中,确实有企业会利用增值税应税行为的不同税率,通过拆分交易的方式来降低交易的税收成本。这种拆分有着广泛的运用,历史上有把房屋销售拆分成销售和装修来规避土增的,有把货物进口拆分为货物价格和特许权使用费来降低关税的(详见原文《海关对特许权使用费征税——看这两页就够了》),也有把利息拆成利息和顾问费来实现增值税抵扣的。然而,对于这样的筹划,各种法规和各个主管机关都发展出了一套理论,通过各种方式来判断两项交易是否属于人为拆分,如果判定成立,就将其作为一项交易处理。典型的例子是增值税上的混合销售。我们就以此为例来看一看。 混合销售的法律基础 《增值税暂行条例实施细则》第五条的规定,“一项销售行为如果既涉及货物又涉及非增值税应税劳务,为混合销售行为。” 财税[2016]36号第四十条规定,“一项销售行为如果既涉及服务又涉及货物,为混合销售。”构成混合销售的,按照主营业务所适用税率征税。 根据上述规定,认定混合销售,必须同时满足两个要件: 混合销售必须同时涉及货物销售行为,又涉及提供应税服务; 尽管经济实质上存在两个应税行为,但法律上将两个应税行为合并视为一项销售行为。 在判断应税行为构成“一项销售行为”时,应当考虑以下两个要件: 一项销售行为意味着交易主体在法律和增值税上应为同一人,因此要件一的判断是货物和应税服务的提供方为同一人且接受方为同一人,然而人为地分设主体能不能绕开这个限制呢; 货物和应税服务是作为一个整体提供的,即在交易过程中,这两项交易内容具有附属关系,且不可分割。 具体而言,不论在形式上是一个或两个合同,两项交易内容是捆绑在一起的,而且其中一项应税行为从属于另一项应税行为。即销售方不会单独出售从行为,而购买方不可单独选择购买主行为。如果根据合同和交易安排的实质判断交易内容密不可分且具有主从关系,则该交易安排应判断为一项销售行为。这里的判断既有基于合同表面条款的判断,也有基于经济现实和企业内部经营的判断,其实是个举证的过程。如海关征收特许权使用费的判断一样。 破解税局的挑战 1. 定性分析——针锋相对 首先,可以从以下几个方面主张所提供服务是独立存在的,与销售货物不属于 “一项销售行为”: 从业务模式的角度考虑,客户在接受服务时是否有充分的选择权; 从合同条款的角度,购销协议和咨询或技术支持服务协议是否互为签署或生效要件; 从提供服务的角度,是否有独立的服务提供记录以及交付成果,销售货物和提供服务同否同一套人马,交易流程和交付成果是否相互独立;及 从财会的角度,所收取的服务费是否单独确认,且成本能够可靠计量。 其次,可以主张销售货物和提供服务属于兼营。 《增值税暂行条例》第三条规定,“纳税人兼营不同税率的货物或者应税劳务,应当分别核算不同税率货物或者应税劳务的销售额;未分别核算销售额的,从高适用税率。” 与混合销售类似,在兼营的情况下,在经济实质上存在两个独立的应税行为;与混合销售的不同之处在于,从法律的角度而言,兼营或混业经营构成两个独立的应税行为。两者的主要区别如下:     考察点 混合销售 兼营 应税行为发生时点 同时发生 不一定同时发生 货物的买方和服务接受方的关系 是同一人 不一定是同一人 应税行为的相互独立性 相互从属 相互独立  2. View Full Post
投资日本,看这一篇就够了 作者:陈天华  崔文英 金杜律师事务所公司证券部 良好的投资环境 近年,随着日本经济复苏,日本政府加大了引进外资的力度,外国企业对日投资呈现明显增长的态势。根据日本经济产业省《欧美亚洲外国企业对日直接投资意向调查》(2016年)显示,日本被视为最富商业魅力的亚洲国家或地区之一,无论是作为研发基地和销售基地,还是作为区域总部,日本的排名均名列前茅。随着中国“走出去”和“一带一路”战略的全面实施以及中日两国贸易与投资结构互动趋势的加强,近年来中国企业在日本的投资表现活跃,发展势头引人注目。 对于外国企业来讲,在日本开展业务可以赢得哪些优势?从地理位置看,日本位于目前世界上成长最为迅速的亚洲市场,富有发展潜力。从综合国力看,日本为经济发达国家,是世界第三大经济体,具有基础设施充实完善、政治和社会环境稳定、跨国企业云集、专业人才保障和知识产权保护等法制环境优良等优势。从政府政策看,日本政府以举办2020年东京奥运会为契机,制订了“改革2020项目”,力图通过技术革新和应用、观光立国和扩大对日投资等,使日本经济重新回到成长轨道[1]投资形式 对日投资一般通过新设或并购的形式进行。新设形式,基本可分为新设法人和新设分公司。日本的公司大部分为“株式会社”(股份有限公司),株式会社的社会信用度较高,更容易开展业务,筹集资金,因此海外企业进入日本市场,多数情况下也是选择设立株式会社。而在日本进行并购[2],基本可分为一对一交涉的协议方式和数家买方投标的竞价方式。 1.新设法人或分公司 日本的公司法适用准则主义,即一般无需取得批准,只要发起人到公司住所地管辖法务局提交必要的申请文件即可设立,这一点对外资企业和内资企业没有差别。 除实务中因办理外国籍员工的投资签证或工作签证,或者因银行、保险、证券等个别特殊行业的要求,资本金应达到一定金额之外,设立株式会社原则上没有资本金的限制。日本的政府机关也不颁发类似营业执照的证书,法务局出具的商业登记簿的誊本(登记事项证明书)即可证明公司的存在。 与中国公司法下的制度类似,在日本设立的分公司不具有法人资格,债权债务均归属于母公司,而株式会社则以法人身份开展经营活动,可以独立承担债权债务。分公司和现地法人的税务处理,主要差异在于分公司只就来源于日本国内的所得申报纳税,且其盈亏在总公司所在国可以和总公司合并计算纳税,分公司的税后利润汇往总公司不需要在日本缴纳预提所得税,而现地法人需要就其所有来源的所得申报纳税,与母公司分别计算纳税,且税后利润汇往母公司时应缴纳预提所得税。 此外,还有一种新设形式为开设常驻代表机构。常驻代表机构无需任何设立登记手续,但不可以开展经营活动,也不能以公司名义开设银行账户和租赁不动产,通常以机构代表人个人名义开设银行账户和租赁不动产。和中国的办事处相类似,常驻代表机构通常用于开展收集信息、宣传、联络等事务性而非经营性的活动。实务中,也有国内公司选择分两步进入日本市场,先设立常驻代表机构,了解市场情况,进而再设立公司。 2.并购 如前所述,在日本实施并购交易可采用协议方式或竞价方式。协议方式着重于交易双方之间的协商谈判,而竞价方式中卖方与数家候选买方交涉,需要通过招投标的正式程序。 除投标手续外,协议方式和竞价方式的程序基本相同。 若采用协议方式,一般需要经过以下流程: 签订保密协议 基本交易条件的交涉与协商,可视情况签署书面的基本意向书 实施尽职调查,通常包括法务、财务、税务、知识产权等方面的调查 交易合同的交涉与签署 交割 若采用竞价方式,一般需要经过以下流程: 签订保密协议 卖方向候选买方提供目标公司的基本信息 实施第一次投标 通过第一次投标的候选买方实施尽职调查,卖方向候选买方提供交易合同方案 实施第二次投标(候选买方向卖方反馈交易合同修改方案) 与通过第二次投标的候选买方就交易合同进行交涉并签署 交割 对日投资的限制及注意点 1.需要事先申报的行业 日本的《外汇及外国贸易法》是适用于发生在日本和外国之间的“资金移动”、“商品或服务移动”等跨境交易的法律。根据《外汇及外国贸易法》、《有关对内直接投资等的命令》以及日本银行“外汇问题解答”等文件,外国投资者对日本进行直接投资(包括新设法人或分公司、从日本居民或居民企业取得非上市公司股份或股权,从日本居民或居民企业取得上市公司或在场外交易市场交易的公司已发行股份后持有的股份比例达到该公司已发行股份数的10%以上等)时,部分行业领域需要经过事先申报,而大多数行业领域则进行事后报告即可。办理事先申报或事后报告时,通过日本银行向财务大臣和行业主管大臣提交申请资料。 对日直接投资涉及国家安全的行业(如武器、航空器、宇宙开发等)、公共秩序的行业(如电力业、燃气业、供热业、通信业、广播业、自来水业、铁路业、以及旅客运输业等)、公众安全的行业(如疫苗制造业及警备业)、因有可能明显影响日本经济而受规制的行业(如农林水产业、石油业等)时需要事先申报。关于事先申报,日本政府的财务大臣以及行业主管大臣将审查该对日投资项目是否会对日本的安全等产生影响,该审查从日本银行受理申报之日起需要30天,该期间被称为“不作为期间”,在该不作为期间内,不能进行投资相关的交易或者行为。目前实务中,不作为期间通常会缩短到两周。关于不涉及前述特殊行业的对日直接投资,在发生投资相关的交易或行为之日的次月15日以前,通过日本银行向财务大臣和行业主管大臣提交事后报告即可。 2.特殊行业的外国资本限制 对于公共基础设施等领域的投资,在外国资本或高管方面均有限制。 广播业:禁止外国人就任执行董事、禁止外国人持有五分之一以上的表决权,或禁止外国人作为代表、禁止外国人占有三分之一以上董事席位或持有三分之一以上表决权等(电波法、广播法)。 电信业:外国人、外国人作为代表的法人、外国人占董事三分之一以上的法人、外国人拥有三分之一以上表决权的法人不能取得无线广播局经营许可。对日本电信电话株式会社,禁止外国人持有三分之一以上的表决权(电波法、关于日本电信电话株式会社的法律)。 航空业:外国人、外国人作为代表的法人、外国人占全体董事三分之一以上的法人、外国人持有三分之一以上表决权的法人所拥有的飞机不能进行登记,或不能取得航空运输业许可(航空法)。 物流业:外国人,外国人作为代表的法人,外国人占全体董事三分之一以上的法人、外国人持有三分之一以上表决权的法人不能进行第一类货物利用运输业的登记,也不能获得第二类货物利用运输业的许可,但可从事涉及国际货运的货物利用运输业(货物利用运输事业法)。 3.反垄断法上的限制 并购交易中,除了需要考虑该行业是否应该进行事先申报或事后报告外,同时还应注意日本的反垄断法上有关经营者集中的规定。通过股份取得、合并等经营者集中交易达到反垄断法规定的申报标准时,企业负有事先向日本公平交易委员会申报该交易计划的义务。原则上,需要进行事先申报的经营者集中,自申报受理之日起经过30天以前(又称“禁止期间”)不得实施集中。有申报义务而怠于申报的,或者申报中填写虚假信息的以及在禁止期间届满前实施集中的,则有被处200万日元以下罚金的可能性。 以最为常见的股份收购为例,同时符合下列条件的,需要向公平交易委员会事先申报。①购买方公司及其所属公司集团下属的其他公司在日本国内营业额合计超过200亿日元。②股份发行公司(即标的公司)及其子公司在日本国内营业额合计超过50亿日元。③购买方公司通过收购取得股份后所持有的该股份发行公司股份相应的表决权数与购买方公司所属的企业集团下属的其他公司等持有的该股份发行公司股份相应的表决权数之和,占股份发行公司的全体股东表决权数的比例将超过20%或超过50%的。 4.进出口制度 根据GATT(关贸总协定)和WTO(世界贸易组织)的规则,日本奉行自由贸易原则,但根据GATT出于安全保障的例外规定,也可对出口贸易实行管制措施,如符合出口贸易管理令附表以及外汇令附表中所列特定货物或技术的出口,不论货物或技术的出口目的国是哪一国,均应事先获得日本经济产业大臣的许可,再如有关可能用于开发大规模毁灭性武器及一般武器的货物或技术,根据出口目的国或地域以及进口方或需求方的条件等情况,也应事先获得日本经济产业大臣的许可。 5.税务 日本的租税主要分为国税和地税。主要国税有所得税、法人税、消费税等。主要地税有住民税、事业税、固定资产税、城市规划税、不动产取得税等。以境外企业对日投资设立子公司为例, (1)就其营业所得应缴纳法人税(目前税率23.4%)、地方法人税(目前税率1.03%)、法人住民税(各地规定不同)、法人事业税(各地规定不同)。上述企业实际缴纳的所得税税率虽然根据地方略有差异,但基本维持在30%左右。 (2)境外企业从日本子公司取得的各种收入(包括利息、股息、特许权使用费等),按照20%的税率代扣代缴所得税。但,中国企业对日投资时,因为中日两国签订了税收协定,中国企业从日本子公司取得的利息、股利、使用费收入,可按10%的税率征收,但需要通过支付者向税务署提交适用税收协定的申请书。 6.劳动 日本国宪法规定了有关日本的劳动市场、个别劳动关系以及集体劳资关系的基本原则,例如劳动的权利和义务、劳动条件的法定标准、禁止残酷使用儿童、劳动者的团结权、集体谈判权以及其他集体行动权、法律面前人人平等等。 在日本有很多与劳工有关的法规,这些法规均是根据日本国宪法规定的基本原则,通过立法进行具体化的产物,其中规定个别劳动关系的有劳动合同法、劳动基准法、最低工资法等,规定集体劳资关系的有工会法。 劳动基准法对工资、劳动时间、休息休假、工伤补助、就业规则的制定规则等有详尽的规定。由于劳动基准法兼有私法和公法性质,对于违反劳动基准法的行为有可能处以有期徒刑、罚金的刑罚,作为行政当局的厚生劳动省(相当于中国的人力资源与社会保障部)对于实施了与劳动基准法或行政通知相抵触行为的用人单位,将会通过其下属机关劳动基准监督署进行行政指导或劝告。此外,厚生劳动省就劳动基准法等劳动相关法规的具体适用公布有行政通知,对于这些行政通知也需给予充分的注意。 日本国内的基本手续 在日本境内设立法人或分公司,或者进行并购,通常按照下表的手续流程办理。 No. View Full Post
2018 Chambers Asia Pacific Guide: With 28 top bands of practice and 49 leading lawyers been ranked, King & Wood Mallesons Scores itself a leading law firm for another year in China Market By King & Wood Malleson On December 7 2017, the international authoritative rating agency of law Chambers Asia Pacific Guide 2018 announced that King & Wood Mallesons (KWM) was ranked as a Leading Firm in 28 practice areas, and 53 KWM partners were recognized as leading individuals in their respective areas of practice, whose remarkable overall performance topping in the China’s legal market ranking. View Full Post
作者:金杜律师事务所 2017年12月7日,在国际权威法律评级机构《钱伯斯亚太概览》(Chambers Asia Pacific Guide)最新公布的2018中国律所排名榜单中,金杜律师事务所有在28个业务领域获领先排名和53名领先律师的总体佳绩领衔中国法律市场综合律所排名。在获评的业务领域中有19个业务领域获得“第一等”排名,创造金杜在钱伯斯榜单中获得顶级排名的纪录,印证了金杜在日益激烈的市场竞争中多年始终保持各领域领先的综合实力。金杜的53名入榜合伙人更是目前中国法律市场各领域的佼佼者,他们分属不同执业阶段,在创新意识和市场影响力等多方面成为走在前列的中国律师代表。 获评“第一等领先律所”排名的19个业务领域包括(按照榜单顺序): 航空金融 银行与融资 资本市场:债务与股权(国内发行) 资本市场:债务与股权(香港地区及海外发行) 资本市场:资产证券化及衍生产品 竞争法/反垄断 公司调查/反腐败 公司/商事:东部沿海-广东 公司/商事:西部-四川 公司并购 争议解决:北京 劳动法 能源与矿产资源 环境法 保险法 知识产权:诉讼 知识产权:非诉讼 破产重组 税务   在获评的53名金杜律师中,有1名律师获“业界元老”称号,3名律师被评为四个领域的“业界贤达”, 1名律师获得“律政之星”称号,14名律师被评为“第一等领先律师”。 获评“领先律师”的金杜律师包括(按照榜单顺序): 业界元老:王福祥(破产重组) 业界贤达:王玲(银行与融资)、张守志(争议解决-北京、争议解决-仲裁)、李中圣(知识产权:诉讼) 律政之星:姜俊禄(劳动法) 其他领先律师(按照榜单顺序, 重复领域仅列一次): 银行与融资:王军(第一等)、陈运、周昕、刘志刚、马峰 资本市场 (债券与股权):唐丽子(第一等)、杨小蕾(第一等)、王立新、龚牧龙、周宁、苏峥、周蕊 资本市场(资产证券化及衍生产品):胡喆 竞争法/反垄断:宁宣凤(第一等)、尹冉冉 房地产:杜慧力 公司调查/反腐败:刘海涛(第一等)、吴巍 公司/商事(东部沿海-广东):王立新(第一等)、周蕊 公司/商事(东部沿海-山东):张如积 公司/商事(西部-四川):刘荣 公司并购:徐萍(第一等)、杜慧力、熊进 争议解决(北京):刘郁武 争议解决(仲裁):刘郁武(第一等)、叶渌(第一等) 劳动法:梁燕玲、陆慧文、尹居全 能源与矿产资源:熊进 环境法:吴青 医事法:张运帷 保险法:袁敏(第一等) 知识产权(诉讼):瞿淼 知识产权(非诉):陈文平、杨晓莉 知识产权(外国律师):竺农范(第一等) 国际贸易/世贸(应诉方):肖瑾(第一等)、刘成 投资基金:杜宏晖、龚牧龙 私人财富管理:王小刚(第一等) 私募股权与风险投资:龚牧龙、张毅、黄文 项目及基础设施:田文静 破产重组:郝朝晖、赵坤成 海事海商(东部):迂峰 海事海商(北部):马艳晖 税务:董刚(第一等)、叶永青、段桃 View Full Post
The “Chicken Dinner” Guide: to Selling Online Games to China China online gaming laws About a month ago, the Game Publishing Committee of China’s Audio-Video and Digital Publishing Association (中国音数协游戏工委) reported that China’s State Administration of Press, Publication, Radio, Film and Television (SAPPRFT) “holds a negative attitude” toward last-man-standing games like PLAYERUNKNOWN’S BATTLEGROUNDS (aka PUBG) and it would be difficult for this type of game to obtain a publishing permit in China. View Full Post
China’s New Era: How directors should be responding By Martyn Huckerby and Intan Eow King & Wood Mallesons’ Corporate & Securities group In our previous publication, we posed questions that directors should ask about their business in China to manage risks. Now, we turn our attention to the investment opportunities that lie ahead, following the 19th National Congress of the Communist Party of China (CPC) and the meeting between Chinese President Xi Jinping and US President Donald Trump.  View Full Post