先行赔付机制:保荐机构为什么向事务所要求过亿赔偿? 作者:莫里斯 & 麓伯 2017年8月28日,欣泰电气由于欺诈发行从A股市场退市,成为“创业板退市第一股”。为了尽快弥补二级市场投资人的损失,欣泰电气IPO项目的保荐人兴业证券启动了先行赔付机制,共预付给投资人赔偿款2.37亿元。 据北京青年报报道,近日,通过先行赔付机制预付给投资人2.37亿元的中介机构兴业证券,将丹东欣泰电气公司和为其发行证券、上市出具审计报告的北京兴华会计师事务所直接主管人员,以及为其上市出具法律意见书的东易律师事务所及其主管人员,欣泰电气相关责任人,欣泰电气控股股东辽宁欣泰股份有限公司等26名被告起诉到北京市第二中级人民法院,索赔2.27亿元。 到底什么是先行赔付制度?为何保荐机构要采用先行赔付向投资人“垫付”赔偿呢? 先行赔付机制基本情况 (一)先行赔付机制的相关法律规则 目前,先行赔付机制的法律依据主要是以下两部文件。 《中华人民共和国证券法》(以下简称“《证券法》”) 第六十九条 发行人、上市公司公告的招股说明书、公司债券募集办法、财务会计报告、上市报告文件、年度报告、中期报告、临时报告以及其他信息披露资料,有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,致使投资者在证券交易中遭受损失的,发行人、上市公司应当承担赔偿责任;发行人、上市公司的董事、监事、高级管理人员和其他直接责任人员以及保荐人、承销的证券公司,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任,但是能够证明自己没有过错的除外;发行人、上市公司的控股股东、实际控制人有过错的,应当与发行人、上市公司承担连带赔偿责任。 《公开发行证券的公司信息披露内容与格式准则第1号——招股说明书(2015年修订)》(自2016年1月1日开始执行)(以下简称“《格式准则第1号》”) 第十八条 招股说明书扉页应载有如下声明及承诺:保荐人承诺因其为发行人首次公开发行股票制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,将先行赔偿投资者损失。 根据《证券法》的规定,发行人、上市公司公告的招股书说明书、财务会计报告等文件中存在虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏,给投资者造成损失的,应当承担赔偿责任而保荐人、承销商应当承担连带赔偿责任,由此可见“造假”的“第一责任人”应当是发行人、上市公司本身,而保荐人(不能证明自己无过错的,实为责任推定)应当承担连带赔偿责任,但在我国集体诉讼制度发展尚不完善的情况下,普通投资者在面对欺诈发行、财务造假等上市公司违法违规行为时处于弱势地位,从经济成本和时间成本上考量都较难通过司法途径得到及时且完善的救济。先行赔付机制是中国证监会在保护中小投资者合法权益上的一项制度创新,类似制度在食品安全及消费者权益保护[1]方面已有体现。 根据《格式准则第1号》的规定,保荐人需自律承诺先行赔付投资者,在赔付后保荐人可以再根据《证券法》等相关法律通过仲裁、司法或其他途径向发行人、上市公司或其他有责主体追偿。《格式准则第1号》首次明确建立先行赔付机制,并适用其处理因IPO欺诈发行而造成中小投资者利益纠纷,最高人民法院、中国证监会于2016年5月发布的《关于在全国部分地区开展证券期货纠纷多元化解机制试点工作的通知》中再次提到证券期货监管机构、试点调解组织的非诉讼调解、先行赔付等,均可与司法诉讼对接。 但是目前尚未出台先行赔付机制的具体制度或实施细则,机制中的相关事项均无明确的法律规范。 (二)先行赔付机制实行前保荐人承担责任的方式 在欣泰电气欺诈发行案中,证监会对保荐机构兴业证券的行政处罚明确提到,“根据《证券法》第六十九条的相关规定,兴业证券作为保荐人和承销商对于发行人因虚假陈述违法行为致使投资者在证券交易中遭受的损失,应承担连带赔偿责任。” 根据有关规定和法律实践,在先行赔付机制实行前保荐人承担该连带赔偿责任有两种方式: 一是依司法判决履行赔偿责任,即因上市公司虚假陈述而受到损害的相关投资者通过向法院起诉,要求相关责任主体赔偿投资者因虚假陈述而受到的损失,各连带责任方按照司法判决的责任划分结果履行法定义务; 二是主动赔付,即搁置复杂的责任认定和划分等问题,主动独家出资设立先行赔付专项基金,先行赔付符合条件投资者的损失,再通过法律手段向其他相关责任方进行追偿,万福生科&平安证券案例(具体情况见下文分析)即为该类做法的典型案例,而本文提到的先行赔付机制实为该种途径的制度化。 (三)先行赔付的性质 先行赔付本质上是一种便利投资者获得经济赔偿对司法途径解决证券纠纷的替代性制度安排,对于投资者因欺诈发行等严重违法行为而遭受的损失,由承担保荐责任的保荐机构基于其事先的自律承诺先行赔付投资者,并相应取得向发行人依法追偿的权利。该种机制可先于司法途径解决部分纠纷,有利于为中小投资者避免繁琐且耗时的司法解决方式,为投资者保护自身权益提供一种替代性的选择。 经典案例 依据中国证监会公开的数据和相关企业发布的公告,目前中国证监会分别在两种情况下的公开文件中引用了《格式准则第1号》第二章第十八条的规定,即欺诈发行案件后证监会要求保荐机构建立先行补偿机制,以及申请首发上市的发行人被证监会要求补充披露先行补偿的承诺。我们理解,前者表明欺诈发行出现后中国证监会关注对投资者的止损与赔偿,后者则体现了中国证监会重视保荐人在发行上市前进行先行赔付承诺的情况。 (一)欺诈发行案件后保荐机构的先行补偿机制 1、首个保荐机构主动出资先行赔付投资者损失的案例(新制度实施前)——万福生科&平安证券 为先行偿付符合条件的投资者因万福生科虚假陈述事件而遭受的投资损失,平安证券有限责任公司(以下简称“平安证券”)作为万福生科首次公开发行并上市的保荐机构及主承销商,出资三亿元人民币设立“万福生科虚假陈述事件投资者利益补偿专项基金”,成为首个保荐机构主动出资先行赔付投资者损失的案例。它委托中国证券投资者保护基金有限责任公司(以下简称“投保基金公司”)担任基金管理人,设立网上和网下两种方案与适格投资者实现和解。该项专项补偿基金采取了“先偿后追”的模式,由平安证券先以基金财产偿付符合条件的投资者,然后通过法律途径向万福生科虚假陈述的主要责任方及连带责任方追偿。若投资者不接受基金的补偿方案,可依法向有管辖权的人民法院提起诉讼,要求万福生科虚假陈述相关责任方予以赔偿。 从权属上来看,专项补偿基金资产属于平安证券,投保基金公司与平安证券的法律关系为委托代理关系,负责基金的日常管理及运作。投保基金公司成立了专门的基金补偿工作组负责具体的投资者补偿执行工作,还独立指定商业银行作为基金托管人、聘请专家组成专家委员会进行顾问咨询、聘请中介机构参与日常工作。 从存续时间上来看,在万福生科案中,专项补偿基金的存续期间为成立之日起2个月,投保基金公司可以根据基金运作的实际情况延长基金存续期间,最迟不超过2013年12月31日。基金存续期间届满将由投保基金公司组织清算,剩余财产返还平安证券。截至2013年6月28日,同时完成网签及有效申报、与平安证券达成有效和解的适格投资者人数为12756人,占适格投资者总人数的95.01%,对适格投资者支付的补偿金额为178565084元,占应补偿总金额的99.56%。到2013年7月3日,补偿资金已全部划付至适格投资者账户。 2、新制度实施后首个保荐机构适用先行赔付机制的案例——欣泰电气&兴业证券 (1)先行赔付基本情况: 欣泰电气案成为了新退市制度下的首个欺诈发行案件。在对欣泰电气相关机构的行政处罚中,负责欣泰电气IPO上市项目的兴业证券有限责任公司(以下简称“兴业证券”)作为出资人,出资人民币5.5亿元设立先行赔付专项基金。兴业证券委托基金管理人负责先行赔付专项基金的管理及运作,与管理人协商确定托管银行,由托管银行独立保管基金财产。先行赔付专项基金在基金设立公告刊登之日起正式成立,兴业证券在先行赔付专项基金设立前将出资额划付至先行赔付专项基金资金监管专户。 除了设立基金外,兴业证券还进行了专项基金的网上信息公开。该专项基金在中国证券投资者保护基金有限责任公司网站开通了“欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金”专栏(https://zxjj.sipf.com.cn/investor/),供投资者查询基金的所有公告文件、赔付金额及其计算方法、确认指令的具体操作和期间等相关信息。 (2)赔付对象、赔付范围的确定和赔付金额计算的原则 目前的公开材料表明了欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金的赔付原则: 1)根据《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》的规则和标准,依法确定具体的适格投资者范围和赔付金额计算方法。 2)确定赔付对象的原则 a.投资者交易欣泰电气股票具备如下情形的,属于先行赔付专项基金的赔付对象: 自虚假陈述实施日起至揭露日或更正日之前买入欣泰电气股票,且在揭露日或更正日及以后因卖出欣泰电气股票或者因持续持有欣泰电气股票,扣除市场风险因素所致损失后存在亏损的。 (图片来源:中国证券投资者保护基金有限责任公司网站 “欣泰电气欺诈发行先行赔付专项基金”专栏) 虚假陈述实施日:欣泰电气发布《首次公开发行股票并在创业板上市招股书》之日; 虚假陈述揭露日:欣泰电气发布被立案调查公告、暂停上市风险提示公告之日;(实际情况为欣泰电气取消2015年7月15日作为虚假陈述揭露日,解释理由:7月15日欣泰电气发布被立案调查的公告,仅披露了欣泰电气被立案调查,并没有起到向投资者揭露虚假陈述事实的效果,不符合有关‘充分揭露虚假陈述事实’之客观要求) 虚假陈述更正日:欣泰电气发布欺诈发行相关会计差错更正公告之日。 b.欣泰电气欺诈发行事件责任方,欣泰电气董事、监事、高级管理人员及首次公开发行前持有欣泰电气股份的股东,及前述主体的关联人,不属于先行赔付的赔付对象。 3)赔付范围和赔付金额的计算原则 a.先行赔付专项基金的赔付范围以适格投资者实际发生的直接损失为限。 b.先行赔付专项基金将按照以下公式计算每一适格投资者的赔付金额:赔付金额=投资差额损失(扣减市场风险因素造成的损失)+投资差额损失部分的佣金和印花税+资金利息 c.按基准日前后卖出或扔持有分以下两种计算方法赔付 基准日及以前卖出欣泰电气股票,其投资差额损失按“买入平均价格”与“实际卖出平均价格”之差,乘以投资者所持欣泰电气股票数量,扣减市场风险因素所致损失; 基准日之后卖出或仍持有欣泰电气股票,其投资差额损失按“买入平均价格”与“揭露日或者更正日起至基准日期间每个交易日收盘价的平均价格”之差,乘以投资者所持欣泰电气股票数量,扣减市场风险因素所致损失。 基准日:指虚假陈述揭露或者更正后,为将投资者应获补偿金额限定在因虚假陈述所... Continue Reading
从最高院及北京法院的案例数据来看公司决议的可撤销、无效、不成立 作者:彭亚 金杜律师事务所争议解决部 《公司法司法解释四》提出的三分法 《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定(四)》(以下称“《公司法司法解释四》”)的出台,提出了公司决议瑕疵救济“三分法”,即对于公司决议的瑕疵可以请求法院/仲裁庭判令撤销决议、确认决议无效或确认决议不成立。其中,确认决议不成立这一救济途径是《公司法司法解释四》首次明确提出。 问题的提出 三分法要在司法实践中具体落实,无论是从法官还是律师的角度,均可能会碰到以下问题: 问题一:具体哪些情形可能导致公司决议撤销、无效或不成立? 问题二:对于程序瑕疵,如何区分是可撤销还是不成立? 问题三:什么情形属于《公司法司法解释四》第四条规定的可撤销裁量驳回情形? 用司法数据来回答 针对以上问题,我们搜集和整理了最高人民法院与北京地区法院(包括北京市高级人民法院、北京市各中级人民法院、北京市各区县法院)公布的在2014年1月1日至2017年9月25日期间(以下称“数据期间”)全部58个公司决议纠纷案例(以下称“数据”),并就有关内容梳理如下: 请求判令撤销决议的案件数据 注:图中的“驳回诉讼请求”指法院驳回了原告要求撤销决议的诉讼请求,其余为法院判令撤销决议的理由。 请求判令决议无效的案件数据 注:图中的“驳回诉讼请求”指法院驳回了原告要求确认决议无效的诉讼请求,其余为法院判令决议无效的理由。 关于问题一:具体哪些情形可能导致公司决议撤销、无效或不成立? 最高院与北京地区在数据期限内认定公司决议可撤销或无效的具体情形见上图。当然,这仅为在特定范围、特定时段截取的数据,司法实践中判令撤销或无效的具体情形应不限于此,我们仅以此截取的数据作为代表进行说明。 另外,由于确认公司决议不成立属于《公司法司法解释四》首次明确提出的救济途径,目前尚缺乏此类生效法院判决/裁定可供详细分析和整理。 从上述数据整理的结果可以看到,在《公司法司法解释四》实施之前,法院认定决议可撤销的理由主要是会议的召集、通知等程序存在瑕疵,法院认定决议无效的理由主要是决议的内容存在瑕疵。 但我们也注意到,无论是判令撤销的判例还是判令无效的案例,都包括了一些存在争议的情形,例如以决议未形成为由判令撤销决议、以签名为伪造或会议未实际召开为由判令决议无效等。这些在可撤销或无效的范畴内具有争议性的情形,可能归入决议未成立的范畴更为合理。 关于问题二:对于程序瑕疵,如何区分是可撤销还是不成立? 仅就程序瑕疵而言,可撤销与不成立的主要区别在于: 决议可撤销的前提是决议成立,因此,《公司法司法解释四》针对决议不成立规定的法定情形主要为决议本身不能形成的情形(例如未召开会议、未进行表决、表决结果未能形成等),区分于之前对可撤销情形的笼统规定; 一定程度上,导致不成立的程序瑕疵会比可撤销的瑕疵更严重; 相比可撤销,导致不成立的程序瑕疵具有一定的事后不可治愈、不可弥补的特点。 如前所述,在《公司法司法解释四》明确规定了决议不成立的法定情形之前,部分本应属于公司决议不成立的情形在此之前,被分别认定为无效或者可撤销。在决议不成立的法定情形被明确后,司法实践是否就能将可撤销和不成立彻底泾渭分明地区分开来,我们拭目以待。 关于问题三:什么情形属于《公司法司法解释四》第四条规定的可撤销裁量驳回情形? 从《公司法司法解释四》的规定上看,可撤销的裁量驳回情形要同时具备三个要件: 会议召集程序或者表决方式瑕疵; 轻微瑕疵; 对决议未产生实质影响。 经整理最高院与北京法院数据期限内的案例,确实存在瑕疵但法院最终并未判令撤销决议的情形主要包括:    这些情形的罗列可能有助于对上述三个要件形成具体的认识。但需要说明的是:以上仅为对有关案例情形的概要介绍,并不说明只要是该等瑕疵就一定不会导致决议被撤销,是否会被判令撤销,要取决于当事人如何向法院证明瑕疵轻微且不会对决议产生实质影响。 数据之外 除却前述数据及解读,无论是从我们一直以来对决议效力案件的处理经验,还是从本文数据所涉各份判决书的具体内容,都有更多的信息值得进一步提炼和分享。 在此忍不住占用篇幅提醒当事人尤其注意:决议效力纠纷对于各方当事人而言,往往只是矛盾的一方面表现,是冰山露出水面的那一部分,是矛盾解决方案中的一环;当事人为了这一环的效果更好,经常会提出案涉决议存在若干个瑕疵,认为瑕疵越多越好,这么多还不够被判令撤销、无效、不成立么?对此我的建议是,这些瑕疵都可以提,但: 对各项瑕疵所属范畴要判断准确,是属于可撤销、无效还是不成立的情形,避免诉讼/仲裁发生方向性错误; 打蛇打七寸,要提前对该等瑕疵及相应证据进行分析和预判,找出从事实、法律、证据上都更能立得住、且与纠纷解决目标也契合的一个(或几个),紧抓、重推、不吝论证、反复说服。 感谢实习生盛伟荣对此文所涉数据的搜集和整理工作作出了重要贡献。 Continue Reading
Trump Blocks His First CFIUS Deal – What Can We Learn from it? By Jinsong Zhang, Wei Kao, Zhengyi Pan King & Wood Mallesons‘ Finance & Capital Markets group On September 13, 2017, U.S. President Donald Trump issued an executive order blocking a Chinese-backed private equity firm headquartered in Palo Alto, California, Canyon Bridge Capital Partners Inc. (“Canyon Bridge”), from buying a Hillsboro, Oregon-based chipmaker, Lattice Semiconductor Corporation (“Lattice”),... Continue Reading
从特朗普否决Lattice收购案看美国国家安全审查(CFIUS)的新趋势 作者:张劲松 高玮 潘正怡 金杜律师事务所金融资本部 2017年9月13日,美国总统特朗普签署行政令,禁止Canyon Bridge Capital Partners Inc. (“Canyon Bridge”) 以13亿美元收购Lattice 半导体公司的交易。Canyon Bridge是一家总部位于加州帕罗奥多市,有中国背景的私募公司;Lattice半导体公司是一家位于俄勒冈州希尔斯伯勒市的芯片制造商。这件事向中国投资者传递了一个信号——美国政府对中国投资者收购美国高科技企业的部分交易持反对态度。 作为一年内第二例被禁的中国投资者对半导体企业收购案,Lattice/Canyon Bridge收购案也是近30年来第四次美国总统以国家安全原因禁止一项交易。[1]值得一提的是,尽管被美国总统直接禁止的交易很少见,所有四例被禁交易都和中国相关。 近年来美国政府对中国投资的审查更为严格,一些立法机关成员呼吁美国政府加强对外国投资的规定,特朗普的禁令在此背景下产生。Lattice/Canyon Bridge收购案体现出当今政治环境下美国联邦政府对中国投资者的态度发生了显著变化。因此,中国投资者,尤其是与中国政府有关联的投资者,在进行投资决定之前充分了解并审慎分析CFIUS审查程序变得日益重要。 美国外国投资审查委员会(CFIUS)审查程序介绍 美国外国投资审查委员会是美国政府用以管控外国在美投资的政府部门间组织,有九位内阁成员,两名当然成员和其他由总统委任的成员组成,并由财政部长担任主席。CFIUS被授予审阅可能导致美国企业被外国人(或组织)产生控制的交易,决定该项交易是否对美国国家安全构成不利影响的权力。 CFIUS审查程序可能会耗时数个月来完成。一般而言,交易双方会先提交一份申请初稿给CFIUS,与之进行前期协商,然后再共同向CFIUS提交正式的申请。CFIUS的工作人员会先对双方提供的材料完整性进行审阅,再决定是否推进到下一阶段。自CFIUS申请被顺利提交给所有CFIUS成员起,进入为期30天的初步审理期。如果CFIUS在审理中识别到该交易对美国国家安全的潜在影响,会启动随后45天的调查期间。 CFIUS也有可能将该交易转交总统决定,总统会在调查期间结束后的15天内做出决定。如果CFIUS认为需要更多时间来完成审核,可能会要求交易双方撤销申请再重新递交申请,以启动新一轮审查程序。 CFIUS审查的两个关键点为 “控制” 和 “国家安全” 。其一,目标公司在交易完成后是否会被外国人(或组织),尤其是外国政府 “控制” 。根据CFIUS的规定,如果交易是 “消极投资” (一般指纯财务性质的投资)且外国人(或组织)收购的美国公司份额不高于10%,则不存在“控制”。[2]而任何投资额度超过目标公司10%股权,或者并非为消极投资目的而进行的交易,都很可能被认定为存在“控制”。近年的案例表明,中国国有控股企业的参与会引起CFIUS的明显警惕,无论这些企业如何搭建交易结构,都会受到CFIUS的严格审查。 其二,目标公司所在的产业领域是否涉及“国家安全”。总的来说,涉及基础设施、信息安全、国防、通信、航空、交通、军用、能源是可能会引起“国家安全”顾虑的行业。近年来,除了这些传统的敏感行业之外,一些涉及到尖端科技的行业,诸如人工智能、半导体和大数据分析等,CFIUS也加强了重视。除此之外,CFIUS对外国投资者在收购后可能获取美国居民个人信息的交易也更为警惕。 随着CFIUS审查范围的扩张,许多关注度较高的涉及中国投资者的收购项目都因为“国家安全”顾虑而无法推进。这些项目包括:被前美国总统奥巴马禁止的Aixtron收购案(半导体行业);被CFIUS叫停的Royal Philip向中国买方出售Lumileds产业控制权项目(光引擎行业);Fairchild半导体公司拒绝一家中国收购方的要约,理由为担心CFIUS审查的风险(半导体行业);海航拟收购Global Eagle Entertainment Inc.未能通过CFIUS审查(目标公司为飞机提供娱乐与联系服务);TCL集团终止收购Inseego公司(通信行业)。这些案例或被CFIUS拒绝,或因CFIUS审查压力而自行终止。 Lattice/Canyon Bridge 收购案概览 目标公司 Lattice 半导体公司是一家位于俄勒冈的美国上市公司,主要制造可根据特定用途(例如机动车,计算机和移动电话)而使用的可编程逻辑芯片。 Lattice自2016年2月起开始寻找潜在的收购方,直至2016年4月8日,开始与中国投资者取得联系。双方达成一致,鉴于CFIUS审查日益严格,中国投资者不会进行直接投资,而是建立一个注册在美国的新的私募基金管理公司Canyon Bridge Capital Partners, Inc.( “Canyon Bridge” )来进行交易,中国投资者仅作为其有限合伙人。 2016年11月3日,Lattice公告了这项13亿美元的交易。2016年12月28日,双方共同向CFIUS提交了第一次申请。 该交易公布一个月左右, 22名众议院两党议员联合向当时的财政部长Jack Lew提交了一封信,反对该项交易,称该交易将扰乱美国军方供应链,并可能导致美国许多关键国防项目对外国科技供应的依赖。... Continue Reading
病人、医院、家属:谁能在《知情同意书》上签字? 作者:莫里斯 & 莱荔 & 麓伯 据《三联生活周刊》9月12日报道,2017年8月31日,在榆林一院绥德院区待产的马茸茸坠亡之前,她曾经先后在6个不同的场合提出希望进行剖宫产的想法。然而,不管是医院还是家属,都没有满足她的需求,而是继续让产妇自然分娩,最终间接导致了悲剧的发生。 产妇坠亡究竟是医院还是家属的责任?在马茸茸和她未出世的孩子逝去的十多天里,这个备受关注和争议问题似乎成为了罗生门,大众对这一事件的讨论经历了反转与再反转,支持医院和支持家属的网民各执一词,互不相让。然而,在这一热烈的社会讨论背后,有这样一个不争的事实:进入产房后,产妇的主观意愿被轻易地忽略了。医务人员认定产妇生产条件良好,无须进行剖宫产手术;家属则将产妇的阵痛理解为了生孩子每个产妇必经的痛苦,没有坚持手术。而产妇——整个生产过程中最直观地感受痛苦的那个人,她的意见似乎成为了“并不是那么重要”的一环。 这不仅仅是马茸茸一个人的悲剧。在永远大排长龙的医院中,每一分钟都有人面临着生与死的抉择,到底谁能够选择到底采用何种对患者进行治疗?又是哪些人有权利在手术知情同意书上签字?谁又能够为一台手术可能造成的后果买单呢? 案例分析 在一起发生在1995年的审判案例[案号(1995)和民初字第461号]中,梁某将天津某医院告上了法庭,声称医院“在未经我同意的情况下,没有按卫生部门的规定履行正常的签字手续,允许我妻子之兄在‘患者家属手术通知单’上签字,为我妻实施引产手术,剥夺了原告生殖养育的权利”,并要求被告医院和妻子的哥哥进行经济赔偿。根据法院的调查,在引产过程中,梁某的妻子和小舅子曾经多次找原告希望签字引产,都因原告躲避作罢,最终才由孕妇的兄弟签字进行手术。在最终的判决中,法院意见回避了由妻子之兄签字引产是否违反手术程序,仅仅对女性“选择不生育”的权利进行了肯定,最终判定驳回原告的诉讼请求。虽然这个案例争议的焦点更多地落在了“生育权”问题上,但从中不难看出,二十多年前法律并没有完全排除非父母夫妻的近亲属签字手术的合法性,孕妇兄弟的签字被法院认定为有效。 手术需要有人签字。但手术究竟应该由谁签字,是一个长久以来未能解决的问题。2007年11月,一名产妇因为丈夫拒不签字坚持顺产最终在医院去世。四年后,广东省一名产妇因为生产过程中出现羊水栓塞最终切除子宫将医院告上法庭[案号(2013)穗海法生民初字第180号],声称尽管自己在手术知情同意书上进行了签字确认,但“原告在分娩过程中,都是在意识不清的情况下,被迫签字,或在手术后补签字”。这些案例表明,现行规则下,无论手术是否经由产妇签字确认,一旦出现意外,都有出现争议的风险。这一矛盾导致很多医院在处理病人的意外情况时愈发谨慎,甚至会出现因为签字拖延耽误治疗的情况。 国外现行术前签字制度介绍 这一矛盾在全世界范围内都广泛存在,不同的国家也根据实际情况制定了不同的术前签字制度。 1. 美国 美国的《医生-患者关系条例》规定:“患者在必要时,可以委托自己的律师、配偶等在自己不能自主表达时,代为做决定。” 根据规定,手术前,医生会向病人详细地解释病情,把手术的利弊关系和可能发生的情况明确告诉病人及其家属,必要时还要求病人复述这些解释。对于某些复述不详细的病人,医生还会对其进行提问,以确保病人真正理解。在治病过程中如果出现紧急情况,比如病人出现大出血、休克以及神志不清,病人的手术决定权在医院,而不是家属或其他人。医生首先会马上对病人的病情进行会诊,只要有2名以上的主治医生商讨并签字,就能决定病人是否需要手术。然后医生会把会诊结果和病人的病情以及急救措施告知家属。如果遭到家属的反对,不同意手术,便由医院设立的“道德办公室”作出最后决定,一般该办公室都会采纳医生的意见。 除此之外,医院还可以寻求法院的支持。比如,医院遇到身份不明的病人,需要马上动手术,但病人本人神志又不清醒,自己无法判断是否同意手术,这时医院可以打电话到法院征求意见。而当地法院会有专门的工作人员负责处理此类事宜,他们会根据实际情况,从病人利益出发,签发同意委托书。医院拿到委托书后,即可为病人实施手术。在手术中,只要医生采取的措施得当,操作规范,即使是病人发生意外身亡,医院也不会被追究法律责任,这是因为医院已经对病人采取了救治措施。如果医院被家属起诉,法院将有可能会根据相关法律从轻进行判决或宣判无责。但如果在紧急情况下,因为家属不同意手术,医院没有进行及时救治,最终导致病人失去生命的话,医院将会负有责任。即使病人的家属不起诉医院,美国的联邦政府也会对医院提起公诉,追究医院责任。 尤其值得注意的是,美国立法者强调如果书面同意文件冗长、不可理解并没有提供足够信息,就不认为患者真正是知情同意的。在实践中复杂的表格甚至成为伦理上可接受的知情同意的障碍。 2. 德国 在德国,患者在手术前通常也要签字,但分几种不同情况。 第一种情况是,成年患者有判断能力和签字能力的。医生在手术前必须向患者详细说明手术的风险以及用药后可能带来的副作用,如果患者同意签字,医生可以为他实施手术,如果患者不同意签字,医生必须尊重患者的决定。 第二种情况是,患者没有判断能力和签字能力,而患者又没有处于生命危急状态,医生必须向患者家属说明手术的风险以及用药后可能带来的副作用,由家属决定是否做手术,通常情况医生必须尊重家属的选择。 第三种情况是,患者没有判断能力和签字能力,但处于生命危急状态,不手术就会死亡,那么医生必须实施手术救人,这种情况下无需家属签字。 第四种情况是,未成年人患者在手术前没有签字权,必须由家长或监护人签字。如果患者处于生命危急状态,医生可以在没有家长或监护人签字的情况下实施手术。 在具体实践中,有些情况可能比这更复杂,但基本上可以分为两大类,即一般状态和有生命危险的紧急状态。在紧急状态下,医生有权利也有义务为患者实施手术。总的原则是,治病救人是第一位的。 3. 韩国 韩国医院在为患者实施手术前都会根据《应急治疗法》的规定,在向患者及其亲属详细说明病情、治疗方法和可能产生的后果后,要求患者本人或其配偶等直系亲属在《应急治疗措施说明同意书》上签字。较为危险的手术则必须获得患者直系亲属的签字。如果不是法律规定的直系亲属,通常会遭到医院的拒绝,而直系亲属的顺序则根据《民法》规定的顺序执行。 当遇到突发事件时,病人本人有可能失去意识,医院也无法立即联系到病人的亲属,这种情况下,韩国的综合医院基本都会选择对病人尽快实施救治。当然,医生们会注意留下详细的治疗记录,以备日后查验。实践中此类情况很少会出现医疗纠纷,由于韩国信息管理系统较为完善,即使无法从病人那里得到亲属联系方式,医院也会及时与警察取得联系让其通知病人家属,警察同时也可以见证医院为病人采取救治措施。 但是,倘若亲属在场且拒绝签字,韩国的医院和医生同样也不敢擅作主张坚持对病人动手术,但是,如亲属(丈夫)只是同居关系的事实婚姻中的丈夫,则不会被认定为病人的直系亲属。 4. 澳大利亚 在澳大利亚,如果病人手术前有意识,是清醒的,医生要遵循病人本人意愿;如果病人当时无意识,但有家属或亲友在场,医生不可以做决定,由家属或亲友签字,决定是否手术;如果没有家属或亲友在场,病人也不清醒,医生拥有第一决定权。 举个例子,一个病人出车祸昏迷,被送到医院,家属不在,医生决定是否手术。手术前如果需要签字,首选是配偶,然后是父母,如果都不在,朋友也可以签字。另外,手术前,如果医生向病人及签字人解释手术的危险性,手术失败,医生没有责任。否则,医生要负责。 我国现行术前签字制度 我国术前签字制度,现行法律法规有一个发展和变化的过程:1982卫生部颁布的《医院工作制度》第40条:“实行手术前必须由家属或单位签字,紧急手术来不及征求家属或机关同意,可由主治医师签字。” 1994年国务院颁布的《医疗机构管理条例》第33条规定:“医疗机构施行手术、特殊检查或者特殊治疗时,必须征得患者同意,并应当取得其家属或关系人同意并签字;无法取得患者意见时,应当取得家属或关系人同意并签字。” 《执业医师法》第24条规定:“对急危患者,医师应当采取紧急措施进行诊治,不得拒绝急救处置。” 《侵权责任法》第60条规定:“医疗事故的免责事由有三项一是患者或其近亲属不配合医疗机构进行符合诊疗规范的诊疗,但医疗机构及医务人员也有过错的,应当承担相应的责任;其二是医务人员在抢救生命垂危的患者等紧急情况下已经尽到合理诊疗义务;三是限于当时的医疗水平难以诊疗。” 从以上法律法规看,术前签字制度的立法思想是:术前签字是手术必要的前置程序,在符合诊疗条件情况下,由于患者或其近亲属不签字而导致的不良后果由患者承担。 在榆林产妇事件引发热烈社会讨论的同时,人们不仅对马茸茸的遭遇感到惋惜,也不可避免地对复杂的术前签字制度产生了意见分歧。产妇没能自己做主选择生产方式,成为整个悲剧争议的焦点之一。有人认为,医院应该采取更灵活的制度更人性化地为患者提供治疗方案;其他人则认为,医院通过术前签字制度实现自我保护,是目前紧张的医患关系中不可缺少的环节。这一制度不仅是对医院行为的规范,也是对医院自主权利的保护。 然而不管出于何种原因,在榆林事件中,产妇的主观意愿被忽略,无疑是一个重大的悲剧。无论是医院还是家属,在相互指责之前,如果都能从产妇的角度出发,多去关心和关怀经历巨大阵痛的准妈妈的感受,两个生命或许就不会因此消逝。 对比之前提到的几个其他国家的相关制度,我国的术前签字制度可以更多考虑患者的意见。尤其是在一些特殊情况下,家属和病人本人的意见不一致时,制度也应提供空间多考虑病人的感受和意愿,对病人多一些尊重和理解。 本文转载自公众号理脉(LegalMiner)。 Continue Reading
后e租宝时代,P2P网贷创新与罪责认定 作者:常俊峰 陈圣 金杜律师事务所争议解决部 9月12日,e租宝案一审在京宣判,主犯丁宁、丁甸被判无期徒刑,张敏等24人被判3年至15年不等刑罚,涉及非法吸收公众存款罪、集资诈骗罪等多项罪名。这是P2P网贷行业的标志性案件,宣告了一个网络金融草莽时代的结束。同时,它的宣判也再次为P2P网贷从业者敲响警钟:在金融科技、大数据、人工智能等热点语境下,如何判断网贷创新与犯罪、如何做好风险识别与管控,仍是当务之急。 网贷创新的底线:哪些行为可能会被定罪 目前,从国内已形成的判例看,过去发生的多起P2P网贷犯罪案件主要分为两大类型:非法吸收公众存款类型、集资诈骗类型,这两类犯罪中的相关行为特征是网贷创新中需要瞪大眼睛审视的问题。 1. 是否涉嫌非法吸收公众存款犯罪 P2P网贷的一个重要功能就是通过网络为资金借贷提供服务,无论如何创新,吸收客户资金是一个无法回避的主要行为表现。 我国《刑法》第176条规定了非法吸收公众存款罪,对以吸收公众存款为手段的犯罪进行了规制,相关司法解释又进一步规定了构成该罪应同时具备非法性、公开性、利诱性、社会性四个特征;列举了司法实践中非法吸收公众存款罪的常见行为模式;从资金数额、参与人数等方面具体规定了非法吸收公众存款罪的入罪门槛。 P2P平台运营特点天然满足了“公开性”与“社会性”两个特征,即向社会公开宣传及面向社会公众即社会不特定对象吸收资金。因此,是否同时符合“利诱性”与“非法性”特征,成为P2P入罪的决定性标准,也是P2P平台创新的禁区。 关于“利诱性”。“利诱性”即承诺在一定期限内以货币、实物、股权等方式还本付息或者给付回报。尽管P2P平台不得承诺回报或变相承诺收益已被监管机关明文禁止,且已为业界共识,是宣传用语的禁区,但在同质化严重、竞争激烈的今天,不少平台在宣传上仍然存在着打擦边球、选择性略过等五花八门令人眼花缭乱的手法,突出收益弱化风险,让投资者产生“心里觉得靠谱、手里拿着不慌、收益足够心动、到期落袋为安”的错觉。 例如,平台释明“相关方提供担保”,却对担保物的来源、具体为何物、价值几何、是否足值等语焉不详,甚至进行其他暗示性、引诱性描述。当然,有P2P平台运营者把自己属于“信息平台”、“中介性质”或者“非自身提供增信”等作为理由。但是,实践中,不乏司法机关对“利诱性”进行宽泛认定的案例,其主要是从“实质性”角度进行认定。如果最终认定某平台的宣传实质上属于承诺回报,即便使用了“预期年化收益”、“预测年化收益”等字眼,可能也不足以抗辩司法机关对其“利诱性”或“承诺回报”的认定。 关于“非法性”。现存的P2P平台经过监管部门多次整顿,特别是去年八月底网贷监管新规出台后,多数网贷平台从形式上看已基本合规。当然,看似合规并不意味着实质上不具有“非法性”。 P2P从业者必须清醒地意识到,当前金融产品的快速创新与自我迭代多数走在了监管者所能预见的前面,这也导致大量金融创新处于无法可依、无规可循的灰色地带。当其行为发生重大社会影响,并产生无法消除或挽回的严重后果时,存在司法机关将其归入“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”的风险。 比如,有些平台在合格借款主体不多的情形下,设立数个与平台看似无关联的SPV充当借款人,之后再以SPV的名义对外投融资,将“资金池”外化于平台体外,以规避监管;再比如,有些平台推出“小额借款集合投资”概念,在银行托管投资人资金的情形下,先将数个投资人的资金以虚拟方式集中起来,然后代替投资人决策将每位投资人的资金拆分成不同份额分别投向不同的借款人,以分散投资风险,尽管其并未出现“资金池”的外观,但其本质上已经沦为“影子银行”。 我们还注意到,目前,有的P2P平台另辟蹊径,转向直接参与实体经济,如为供应链提供短期拆借融资,同时辅以债权转让模式增加流动性,开发成类似活期理财产品供出借人购买。我们倾向于认为,这一模式使得P2P平台已经跳出了单纯网贷的范畴,平台中介性质也由此变得模糊。借与贷之间能否一一对标,当贷方逾期还款后,活期接力的模式能否维系,以及是否会形成系统性风险等,这些问题都值得P2P从业者斟酌。该模式能否被监管机构接纳存在不确定性,该业务类型不能排除被评价为“非法性”的可能。 2. 是否涉嫌集资诈骗犯罪 非法吸收公众存款罪是P2P从业者不能不关注的刑事风险,表现上看,集资诈骗罪与之相比只是更进一步,多了一个非法占有的主观故意。我国《刑法》第192条对此罪做出了规定。“非法集资司法解释”第4条明确了可认定为集资诈骗的多种情形。具体到P2P网贷行为中,如果行为人以非法占有为目的,以诈骗方法实施了“解释”中所列明的情形,则可以认定为构成集资诈骗罪。如果平台实际控制人等通过发布虚假信息以获得资金,并且具有明显的非法占有目的,抑或是募集资金之后,用于购置固定资产或由平台高管拿来自用,则该等行为同样构成集资诈骗罪。 哪些人可能承担刑事责任 现实中,P2P平台的相关犯罪行为多属于集体行为或单位行为,内部存在明确分工,工作人员大致可以分为:高层(平台创始人,掌握并支配资金的实际控制人)、中层(执行事务的管理人员,如运营总监、财务总监等)和一般工作人员(领取普通报酬的纯粹性事务人员)。 实践中,司法机关在认定共犯时,并未简单地以行为人的身份作为刑事责任的划分依据,而是会综合考虑行为人的客观行为、是否拥有主观故意,以及在整个犯罪中所起的作用,并区别对待。首先,客观行为方面,对纯粹负责记账、客服、技术、行政等人员,通常不予定罪;其次,主观故意方面,对于不明知系非法集资的也不以共犯论;最后,综合考虑行为人在整个犯罪环节中所起的作用,并据此以区别化认定。 另外,处罚上区分单位犯罪与自然人犯罪。实践中,虽然公司在设立之初从事正常的经营活动,但随后逐渐演变为“以实施犯罪为主要活动的”,仍以单位犯罪论处。如果行为人是为了个人资金用途,吸收的资金也为个人所用,则不能成立单位犯罪。 刑事风险识别与管控 如前所述,许多P2P网贷平台的运营天然符合非法吸收公众存款罪的“公开性”和“社会性”特征,加之“利诱性”在实务上存在宽泛性认定的情形。因此,P2P网贷平台刑事风险的关键点在于监管部门对“非法性”的认定,即是否属于“未经有关部门依法批准或者借用合法经营的形式吸收资金”。 客观来说,金融创新是社会发展的需求,同时也是P2P网贷行业发展的内在驱动力。但是,不可否认的是,这些创新背后可能掩藏着巨大的破坏力和影响力。正因如此,一直以来,监管部门对新生事物多采取谨慎态度。 根据近几年P2P网贷行业发展及对监管部门态度变化的观察,我们理解,监管机关对于“非法性”的认定,实际是在一种动态中寻找平衡,即在社会危害性与对社会的推动或促进作用之间进行价值平衡。一般来看,在缺乏明确具体依据的情形下,除非平衡被打破,社会危害性急剧凸显,否则监管机关通常不会轻易做出“非法性”认定。 具体来说,P2P网贷平台在风险的识别和管控上,首先,应当认清并坚守监管机关划定的13条红线;其次,必须加强对平台自身运营模式的经常性合规审查,不论如何创新,平台的中介性质不能发生变化或异化;最后,仍需加强对平台开发产品的风险评估,尤其要防止过度创新导致风险失控、资金链断裂,进而酿成系统性风险。 Continue Reading
China Box Office Audit Results Are In – Now What? As reported by numerous media outlets, the MPAA-requested audit of the Chinese box office numbers is complete and the numbers ain’t pretty. Chinese theaters underreported 2016 box office results by 9%, which given the 25% revenue share for quota movies, means that US studios have been underpaid by about $40 million. I don’t know anyone...
American Lawyer Magazine recently did an article, That Law Firm’s Website Might Not Be for a Real Law Firm on “a new white paper [that] examines a growing trend of fraudsters posing as attorneys or legal consultants online to exploit those seeking legal services.”  To which I can only say, well yeah. To which I can...
欧盟委员会宣布对第三国的收购进行筛查 作者:Greg Stonefield 金杜律师事务所伦敦办公室 欧盟委员会已采取措施面对外商在欧盟的投资。在提出制定法规以构建用于筛查外国企业直接投资的欧盟框架的同时,委员会将立即采取以下措施: 截至2018年底,进一步深入分析外商直接投资流入欧盟的情况; 和 成立由成员国代表组成的协调小组,由委员会主持。该协调小组负责交流有关外国直接投资趋势和筛查方式的信息。 委员会副主席Jyrki Katainen表示,在某些情况下,外商收购可能会损害欧洲的利益。此外,欧盟层面全面的法律框架的缺失和欧盟范围内的筛查机制的缺乏,造成了外国投资者面临成员国不同筛查制度的不确定性。为了解决这个问题,委员会提出了上述建议。 拟议的法规制定了基于安全或公共秩序的考虑筛选外商在欧盟直接投资的框架。该法规包括透明性义务以及审查外商直接投资是否会影响欧盟安全或公共秩序时可能被纳入考虑范畴的一系列因素。法规草案还建立了成员国之间的合作机制。 新措施与外商在欧盟直接投资战略行业(例如能源,航天,运输)或资产(与战略行业相关的技术和投入,跨行业的关键基础设施,敏感数据)息息相关。 重点关注第三国(即非欧盟国家)政府所有或控制的投资者。 欧盟的提案现处于初期阶段,但会影响在该等战略行业活跃的政府和企业。英国政府也在上一次大选前公开表示,政府需要考虑保护某些重要行业的方式。不过,英国还没有采取任何实质措施。评论人士指出,鉴于脱欧的影响,英国更加欢迎投资者来英投资。 Continue Reading