当我们谈论《汽车销售管理办法》,我们在谈论什么?

作者:徐萍 姚丽娟 陈剑华 金杜律师事务所公司证券部 捕获yao_lijuan2017年4月14日,商务部颁布了备受汽车行业瞩目的《汽车销售管理办法》( “《管理办法》”),并将自2017年7月1日起施行。自从2014年7月国家工商行政管理总局发布《关于停止实施汽车总经销商和汽车品牌授权经销商备案工作的公告》迈出汽车销售变革第一步开始,新的《管理办法》已经酝酿将近三年。那么,这一深思熟虑的《管理办法》规定了什么呢? 销售模式会有什么变化? 《管理办法》旨在建立共享型、节约型、社会化的汽车销售和售后服务网络,允许授权销售和非授权销售多种模式并行,这将一举改变2005年《汽车品牌销售管理实施办法》确立的品牌授权单一体制。品牌授权经营是指汽车主要通过各汽车品牌供应商自建自用的4S店(即经销商)进行销售,一家汽车品牌经销商只能销售单一供应商授权品牌的产品。这种经营模式为建立中国汽车销售市场秩序发挥了重要作用,但同时也带来资源浪费、成本过高以及垄断经营等痼疾。 在《管理办法》实施后,经销商既可以出售经供应商授权销售的汽车,也可以出售未经供应商授权销售的汽车;同时,经销商可以经营多品牌的汽车,汽车供应商不得限制经销商经营其他供应商的商品。这意味着一家销售商可以通过多种渠道销售多个品牌的车辆,不断创新销售模式,避免重复投资建设4S店,车辆销售竞争将更为充分。另外,非授权经营模式的引入无疑将会对三四线城市以及农村汽车销售市场注入活力,从而另辟蹊径提升汽车销量。 可以在网上卖车吗? 尽管《管理办法》征求意见稿提到“积极发展电子商务”,但正式颁布的《管理办法》并未采纳该规定。目前我国的汽车销售电商平台(如车商城、惠购车、苏宁易购、长安商城)主要提供的是车辆的参数配置价格信息,交易的完成(包括签署合同、车辆交付)仍然通过线下进行。这些电商平台更类似于产品推广的角色,并不能在线上完成整个交易。 从商务部在新闻发布会上的回应来看,监管机构虽然原则上鼓励发展电子商务,但是倾向于待电子商务模式更为成熟后再做明确规范。因此,在《管理办法》框架下,实现真正的互联网卖车仍有待进一步探讨。 可以以“直销”方式卖车吗? 《管理办法》并未限制汽车生产企业通过直销的方式出售汽车。这意味着生产商可以不经过经销商等渠道,直接向消费者销售汽车。值得注意的是,《管理办法》第26条明确规定,除非合同另有约定,供应商在经销商获得授权销售区域内不得直销。 直销模式的明确放开为汽车销售模式的创新带来了新的可能性。目前,新能源汽车在价格和技术的限制下,消费市场尚未完全打开,采取直销模式可以帮助汽车生产商直接了解客户需求并且摆脱对以销售燃油汽车为主业的传统汽车经销商的依赖,这无疑将成为新能源汽车产业推广市场的一个重要渠道。 经销商必须提供售后服务吗? 《管理办法》明确区分了汽车销售和售后服务,规定供应商不得要求经销商同时具备销售、售后服务等功能,实则将销售和售后服务分开。这意味着经销商可以只负责销售,售后服务则由售后服务商提供。以前集整车销售(Sale)、零配件(Sparepart)、售后服务(Service)、信息反馈(Survey)于一体的4S店模式,将被打破。但是,由于一直以来汽车销售环节的利润率较低,而汽车经销商更多的利润来自于售后服务,在实践中能否真正实现销售与售后的分离仍有待观察。 汽车供应商能否限制授权经销商仅提供原厂配件? 《管理办法》明确禁止供应商或经销商对消费者限定汽车配件的提供商和售后服务商,经销商、售后服务商提供的配件可以是质量相当配件(亦即同质配件)。但是,经销商、售后服务商向消费者销售或提供原厂配件以外的配件时应当予以提醒和说明。实际上,类似的规定早已出现在2014年9月公布的《关于促进汽车维修业转型升级提升服务质量的指导意见》中,该意见明确规定汽车售后市场可以提供原厂配件和具有自主商标的独立售后配件;所有维修企业和车主享有使用同质配件维修汽车的权利。 汽车生产商与经销商之间的关系有哪些规范? 《管理办法》允许供应商要求经销商为本企业品牌设立单独展区,但对禁止供应商从事的行为则规定了更长的清单,包括不得限制经销商、售后服务商转售配件,不得对经销商规定整车、配件库存品种或数量或者规定汽车销售数量,不得限制经销商经营其他供应商商品,不得限制经销商为其他供应商的汽车提供配件及其他售后服务,不得要求经销商承担以汽车供应商名义实施的广告、车展等宣传推广费用,或者限定广告宣传方式和媒体,不得限定不合理的经营场地面积、建筑物结构以及有偿设计单位、建筑单位、建筑材料、通用设备以及办公设施的品牌或者供应商,不得搭售未订购的汽车、配件及其他商品,不得干涉经销商人力资源和财务管理以及其他属于经销商自主经营范围内的活动,不得限制本企业汽车产品经销商之间相互转售。 《管理办法》旨在创建供应商和经销商之间更加公平的竞争市场,减少垄断,无疑将有利于激发经销商的经营积极性。 对消费者有哪些特别保护? 《管理办法》对消费者权益的保护主要体现在以下方面: 禁止对消费者施加限制:供应商、经销商不得限定消费者户籍所在地,不得对消费者限定汽车配件、用品、金融、保险、救援等产品的提供商和售后服务商; 信息明示:经销商和售后服务商处处承担明示义务,以保护消费者的知情权。例如,经销商出售未经供应商授权销售的汽车,或者未经境外汽车生产企业授权销售的进口汽车,应当以书面形式向消费者作出提醒和说明,并书面告知向消费者承担相关责任的主体。 投诉制度:供应商、经销商需建立健全消费者投诉制度,明确受理消费者投诉的具体部门和人员,并向消费者明示投诉渠道。投诉的受理、转交以及处理情况应当自收到投诉之日起7个工作日内通知投诉的消费者。 在中国汽车产业转型升级、中国消费者期望日益提升的今天,《管理办法》恰逢其时。伴随着一二线城市不断加码的车牌限制政策,移动和共享出行运营模式的普及,数字技术的广泛应用,新能源汽车全新销售模式的横空出世,中国的汽车销售行业面临着前所未有的挑战:人们还需要买汽车吗,汽车销售给谁,如何销售汽车?这些问题中,有些《管理办法》已经回答,但更多的则留给了汽车厂商、汽车销售商以及我们每一个汽车消费者去思考去发现。 View Full Post
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Does Your Data Need “a VISA”to Travel Abroad?

By Susan Ning, WU Han, YANG Nan and LI Huihui  King & Wood Mallesons’ Commercial & Regulatory groupning_susanBackground The Cybersecurity Law of the People’s Republic of China (the “Cybersecurity Law”), adopted by the Standing Committee of the National People’s Congress on November 7th, 2016, will take effect on June 1st, 2017. View Full Post
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ISDA Publishes Updated Memoranda On China Close-out Netting

By Richard Mazzochi and Minny Siu  King & Wood Mallesons’ Hong Kong office. mazzochi_rsiu_mInternational Swaps and Derivatives Association, Inc. (“ISDA”) recently published the updated Legal memorandum on enforceability of close-out netting of privately negotiated derivatives transactions under ISDA Master Agreements in the PRC (“2017 Netting Memo”) and the new Memorandum of law on enforceability under PRC law of close-out netting of privately negotiated derivatives transactions under the ISDA Master Agreements against a PRC State Counterparty (“Sovereign Netting Memo”), both issued by King & Wood Mallesons (“KWM”). View Full Post
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ISDA发布中国提前终止净额结算备忘录

作者:马绍基 萧乃莹 金杜律师事务所香港办公室 mazzochi_rsiu_m国际掉期及衍生工具协会(“ISDA”)于近期发布了更新版的《关于根据国际掉期及衍生工具协会主协议双边协商订立的衍生交易进行提前终止净额结算在中国法律项下是否具有可执行性的法律备忘录》(“2017年净额结算备忘录”),以及全新版的《关于根据国际掉期及衍生工具协会主协议双边协商订立的衍生交易进行提前终止净额结算在中国法律项下对中国主权对手方是否具有可执行性的法律备忘录》(“主权净额结算备忘录”)。以上两份备忘录均由金杜律师事务所(“金杜”)出具。本文将概述其中的要点[1]。 由于非清算型场外衍生品需要遵守强制保证金的要求,近年来业界越来越多地关注针对中国对手方进行的净额结算分析,为此,ISDA委托我们更新金杜在2014年撰写的中国净额结算备忘录。这份更新稿敏锐地捕捉到近期中国最新的监管和司法动态。2017年净额结算备忘录中进一步涵盖了专门适用于中资金融机构的破产制度信息。这将有助于ISDA成员有效地提前终止其与中国对手方(出现《破产法》第二条的情形)与根据ISDA主协议订立但未履行完毕的交易,并进行净额结算。 2017年净额结算备忘录和主权净额结算备忘录的全文参见ISDA网站(需会员资格才能登录)。 2014年后中国法律对提前终止净额结算的态度是否发生变化? 没有。在2014年后,与决定提前终止净额结算有关的主要中国法律没有发生变化。但近期的最新动态可以让市场参与方更深入地了解能否在中国适用净额结算。 我们在2017年净额结算备忘录中主要法律观点的概要 以下是从中国法角度针对在中国成立的企业法人(“中国对手方”)进行提前终止净额结算的要点和法律分析: 1.  终止权中止——一旦对任何中国对手方开始进入破产程序,该一方提前终止ISDA主协议下尚未履行完毕交易的权利将会被中止; 2. 破产程序开始的时间——破产程序从中国法院受理破产申请(而非单单递交破产申请)之时开始; 3. 管理人的选择权(挑捡权)——《中华人民共和国企业破产法》(“《破产法》”)规定,债务人的管理人有权在破产程序开始后决定是否解除或继续履行未履行完毕的合同[2](一般被称为“管理人的选择权”); 4. ISDA交易终止的时间——提前终止净额结算[3]尚不是中国法明确认可的法律概念,《破产法》中也未作出明确规定。为了解决在ISDA交易的背景下与管理人的选择权有关的风险,金杜建议采纳以下机制及途径以便在对中国对手方破产程序开始之前有效地提前终止ISDA交易: (a) 对中国对手方适用“自动提前终止”。这样一来,一旦发生相关事件而破产程序尚未开始之前,就已触动ISDA主协议项下的提前终止。我们认为,在针对中国对手方的破产程序中,“自动提前终止”的适用可以根据中国法律具有执行力,理由如下: 触发自动提前终止的特定破产事件的发生具有确定性; 提前终止日发生的时间是确定的;且 提前终止日于针对中国对手方的破产程序开始之前已经发生或视为已经发生; (b) 删除ISDA主协议第5(a)(vii)(4)条针对破产事件规定的“15天/30天”观察期的溯及力条款和第6(a)条下的溯及力条款;及 (c) 非违约方在破产程序开始前向中国对手方发出关于提前终止款项的报告,以完成提前终止净额结算程序; 5. 在法院受理破产申请前完成提前终止净额结算程序——如果提前终止日在针对中国对手方的破产程序开始之前已经发生或视为已经发生,并且其后已向中国对手方发出关于提前终止款项的报告,那么ISDA主协议项下的提前终止净额结算条款并不受限于管理人的选择权;及 6. 在破产程序开始后完成提前终止净额结算程序——如果没有在破产程序开始前向中国对手方发出关于提前终止款项的报告,那么有可能将运用《破产法》中的法定抵销条款来确定双方根据ISDA主协议应予支付的金额。《破产法》法定抵销权条款从理论上应当可以实现与提前终止净额结算相同的经济效果,但主张(法定)抵销权的过程以及管理人的异议权可能会导致法定抵销的延迟并产生不确定性。 2017年净额结算备忘录还包括以下信息: 1. 深入分析适用于金融机构的破产程序——更全面地解释了《破产法》项下破产程序开始的流程、手续和时间要求。 自申请人提交破产申请至中国法院裁定破产终结的过程中,中国对手方主要破产程序的关键步骤(包括时间要素)敬请参见下表; 2. View Full Post
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Key Issues in Funds Secondaries

By Mark McFarlane and Suzanne Gibson  King & Wood Mallesons mcfarlane_mgibson_sSecondaries transactions have grown substantially in recent years. This growth can be attributed to the host of potential commercial and strategic advantages such transactions can have for both general partners (GPs)/managers and investors, as well as a raft of regulatory pressures, including as a result of the Volcker Rule and the BASEL III reforms. View Full Post
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飞速发展中的替代性法律服务市场

作者:莫里斯&莱荔 替代性法律服务提供者(Alternative Legal Service Providers),指出传统律师事务所以外、提供法律服务的专业公司。目前,这些新型的法律服务提供者主要提供文书校验、电子档案查询、合同管理等业务,对传统律所的业务范围形成冲击。业界和学术界对替代性法律服务市场的讨论正在不断加热。汤森路透联合乔治城大学法学院(Georgetown University Law Center)及牛津大学赛德商学院(Oxford Said Business School)在今年2月共同发布了《替代性法律服务提供者报告》,解读了当前替代性法律服务市场的特征,得州大学法学院院长约翰•迪恩科沃斯基(John S. Dzienkwoski)也曾在福德汉姆法学评论(Fordham Law Review)上发表过文章对其进行讨论,香港律师协会主席Stephen Huang也在去年4月公开刊载了一篇长通讯对其进行讨论。替代性法律服务提供者已经成为法律服务行业不可小觑的一股新鲜血液。  什么是替代性法律服务提供者? 过去,顾客习惯于在与法律相关的问题上向律师事务所寻求帮助。近年来,越来越多的新兴企业及非律所类的专业服务咨询公司推出了法律服务,并且在属于他们的市场上开疆辟土。 那么,什么是替代性法律服务提供者呢?替代性法律服务的主要提供者为非律所型的新型企业。这些企业一般不采用合伙人制度,管理人员也无需由律师担任,相较于传统律师事务所,它们的公司形态比较灵活。这些企业对传统律所的一些非经验性业务产生了竞争。 目前对传统律所业务冲击最大的替代性法律服务提供者是大名鼎鼎的四大会计师事务所。它们本身具有良好的信誉,也在非诉业务中与传统律所有着长期合作共事的经验,因此在公司并购、咨询等业务上对律所服务带来了巨大的压力。 替代性法律服务提供者的顾客是谁? 数据显示,顾客对法律服务的多样化需求带来了替代性法律服务市场的增长。目前,替代性法律服务的客户主要为企业的法务部门和一些大型律所。 对企业法务部门而言,采购替代性法律服务可以帮助他们用更专业更迅速的方式解决一些与法律相关的非经验性问题,最大化地使用在法务工作上的资金投入。根据迪恩科沃斯基教授的分析,自2008年世界金融危机以来,大型企业顾客开始更加注意控制外部律师费用投入成本,他们倾向于减少使用外聘律师,尽可能地节约法务成本。对于这些顾客而言,替代性法律服务提供商的产品能够帮助他们完成收益最大化,因此企业的法务部门会倾向于购买替代性法律服务。 而对于律所来说,尽管替代性法律服务可能对他们形成威胁,但选择替代性法律服务提供商可以帮助他们进行成本控制,优化问题解决流程,节约大量人力物力。因此,大型律所也会选择采购替代性法律服务,以拓展和补充自己的传统业务。 哪些法律工作中替代性法律服务提供商受到青睐? 汤森路透的数据显示,在律所对替代性法律服务的使用中,电子检索服务、文件校验和编程服务、诉讼及调查支持服务位列替代性法律服务采购排行榜的前三名。而企业用户采购替代性法律服务的用途前三名为风险控管及合规服务、专门性法律服务及法律研究服务。 可以看出,律所对替代性法律服务的需求以工具类应用为主,但对企业来说,替代性法律服务提供者正在逐步代替传统律所的一些法律职能。 理脉01 理脉02  数据来源:Thomson Reuters, Georgetown University Law Center, Oxford Said Business School, “Alternative Legal Service Providers”. View Full Post
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员工“泡病假”,公司有妙招

作者:陆慧文 李馨 杭莺 金杜律师事务所商务合规部 陆慧文根据劳动法的相关规定,当员工患病时,公司应当赋予员工休病假的权利。实践中,当员工前往医院就诊并要求医生出具病假建议时,医生会综合考虑员工的疾病状况及健康风险等因素,出具病假证明文件,员工拿到病假证明就可以向公司告假。可是,有不少投机主义员工会利用休病假的机制,辗转于医院中“人情医生”的关系,虚开病假事由长期告假,而这也就是所谓的“泡病假”行为。公司如何在日常管理中对这类行为防微杜渐?又如何在“泡病假”行为发生后巧妙应对?我们在这里给公司提供几招应对之策。 第一招:完善内部规章制度约束 公民的休息权必须受到法律保护,但公司同样也有权对员工休息权的申请设置相应的程序。为了完善日常经营管理需要,公司可以在内部规章制度中详细列明请病假的手续。 公司制定的请假审批手续必须合理。如果制度约定“必须在病假前得到领导同意”,那么如果员工突发急诊,这样的制度设计根本无法实际执行。但是,如果约定“突发急诊时,员工或员工家属应在每日工作时间开始后2小时内向部门主管及公司人力资源部通过邮件、短信等方式请假,并在医生诊断当天向公司提供相关的证明文件”,显然更合理也更易可操作。 除了请假审批制度的设置,内部规章制度中也需要将请假审批与违纪处分进行挂钩安排,当员工确实存在“泡病假”等行为时,公司就可以有所依据地对其进行违纪处分。 第二招:要求员工提供与病假内容相关的所有就诊证明文件 为了验证员工病假的真实性,当公司收到员工的病假申请后,可以按照公司制定的病假审批程序,提示员工向公司提供疾病证明文件,包括挂号单、病历卡、就诊记录、医嘱、检查记录及付费凭证等用以证明疾病真实性的相关文件。 实践中大部分地区,但凡公司内部规章制度中明确约定了病假的申请流程及所需证明材料及员工未依制度履行的惩罚措施时,那么员工未按规定履行病假手续或拒不提供相关材料,则公司可不予批准病假。进而,如果员工未到岗则可以被认定为旷工,从而被公司依据内部规章制度的相关依据给予纪律处分直至合法解除劳动关系。但是在部分非常倾向于保护劳动者利益的地区,譬如江苏,只要员工真实存在疾病情形,且事后有相应的病假条能够佐证的,即便并未按照公司的请假程序进行申请,司法实践也会倾向从保护劳动者的角度认为公司不批病假的操作不合理。 第三招:要求员工前往指定医院进行复查 如果在员工提供了公司要求的相关证明后,公司仍对员工的疾病事项存有合理怀疑,比如该员工存在虚假病假或者“泡病假”的先例。此时,如果公司的内部规章制度中明确规定了公司可以在员工申请病假时要求员工配合复查的,则可以要求员工前往指定医院(通常可以指定三级甲等医院)进行复查。当然如果制度中没有相关规定,则公司要求复查,员工可直接拒绝。 但是请注意,公司要求员工前往指定医院进行复核的要求在实践中存在一定法律风险,譬如北京的司法实践会认为这项规定过于严苛,超越了用人单位合理合法的管理范围。 第四招:调查员工在“泡病假”期间的动向 如果公司判断员工属于“泡病假”的情形,则可以通过各种灵活的途径,自行调查员工在长病假期间的动向,例如是否有自己的营生生意、是否外出度假旅游等等。一旦掌握相关证据,则可以根据内部规章制度的规定对员工进行处分,直至解除劳动关系或将员工劝退。 第五招:向医院“打小报告” 对于“泡病假”员工所提交的病假条,公司也可考虑向医院举报开具此病假条的医生,主张医生存在虚开病假的行为。医院在接到此类举报后,通常会与当事医生联系约谈。公司虽然无法借此举报直接证明病假条虚假,但是经举报后医生再为相关员工开具虚假病假条的可能性就大大降低,同时也会增加员工累计长期提交病假条的难度。 回望病假制度的设计初衷,是基于法律对辛勤工作劳动者的体恤与保护,公司也并非“周扒皮”,对于劳动者的正常疾病休息会给予尊重与关怀。但是,一味地将公司方置于道德高地而进行束缚绝非劳动法的立法初衷,当遇到投机“泡病假”员工,公司当然有权也应当拿出应对之策与之周旋。 View Full Post
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