The Regulatory Road for Driverless Cars in Australia

By | China Law Insight | August 15, 2017
By Alex Maschmedt, Louise Yun King & Wood Mallesons The National Transport Commission (NTC) has released a discussion paper outlining four regulatory options to govern the safety of driverless cars and other autonomous vehicles in Australia. These include: Continuing the current approach Self-certification Pre-market approval Accreditation These proposals mark an important step in developing a complete regulatory framework to support the large-scale roll-out of automated vehicles in the near future. View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

澳大利亚无人驾驶汽车监管之路

By | China Law Insight | August 15, 2017
作者:Alex Maschmedt,Louise Yun 金杜律师事务所 澳大利亚国家交通委员会(“交通委”)发布了一份讨论稿,提出了有关澳大利亚无人驾驶汽车和自动驾驶汽车安全治理的四种监管方案,包括: 沿用现有措施 自我证明 入市前审批 认证 面对不久后将大规模推出的自动驾驶汽车,这些提案是建立完整监管框架的重要一步。交通委目前正在收集关于每一方案的反馈和无人驾驶汽车技术监管中可能产生的任何问题。接下来,交通委将在2017年11月向澳大利亚交通部提交成型建议。 本文将结合澳大利亚车辆安全和治理现有实践对这四种方案进行评析。 背景 随着科技企业、电信公司、基础设施提供商和汽车制造商在无人驾驶汽车技术上的飞速进步,无人驾驶汽车和其他自动驾驶汽车的时代即将到来。但与无人驾驶汽车技术持续发展相对,当前适用于这些车辆的安全标准规定则少之又少。过去几年间,交通委已会同联邦和各地政府、澳大利亚路政委员会及各行业和消费者团体发现并解决自动驾驶汽车相关的监管障碍和政策问题。作为依法设立的独立机构,交通委的宗旨在于提高澳大利亚公路、铁路和多式联运交通系统的生产力、安全性和环境绩效。 6月初,交通委发布了一份讨论稿,提出了针对澳大利亚自动驾驶汽车技术安全保障体系的四种监管方案。正如交通委在2016年11月政策文件中指出的,以及我们在此前通报中探讨的一样,安全保障机制作为一项中期改革措施,构成完整监管框架的一部分,以应对预计将在2020年到来的自动驾驶汽车大潮。 尽管讨论稿并未指出何种方案最为可行,但它为澳大利亚无人驾驶技术监管框架的发展开了好头。 国际环境 在美国,国家公路交通安全管理局已考虑采取多种措施对自动驾驶汽车的安全性进行监管,例如无人驾驶汽车的上市前审批和豁免权限扩大。其他国家,例如德国、韩国和新加坡,已进行立法上的改革,引入自动驾驶汽车测试标准和安全评估。但是,目前尚无明确统一的全球实践标准。在这样的情况下,尽管有意鼓励这一领域的立法变革,交通委仍需谨防新法与未来国际标准不相容。 四种监管方案 凭借与政府和行业利益相关方多年合作的经验,交通委指出,无人驾驶汽车安全运营需要在全国范围实行以绩效为基础的保障机制。为此,交通委委托工程服务提供商Nova Systems准备一份独立报告,提供建立国家层面完整安全保障体系的可选方案。基于Nova Systems的建议,交通委在考虑了国际自动驾驶汽车监管进展和国内现有铁路和航空业管理机制后,提出四项方案并征求意见。这四项方案是: 沿用现有措施 自我证明 入市前审批 认证 下表列出了每项方案的支持和反对意见。 哪一方案最具可行性? 强制自我证明或将是实现无人驾驶汽车安全保障监管最快速和最有效的方法。强制报告要求下,政府还可以建立合规审查机制,类似于卫生和安全监管部门采取的随机抽查。这可能需要建立一个负责合规审查的机构,但可以确保安全风险得到适当的管理,并可以督促驾驶系统实体遵守报告标准。如果实体违反了证明要求,或合规声明与其自动驾驶系统不符,则可能会受到民事处罚。 自我证明还涉及到需要后续研究的责任认定问题。如果已经过自我证明的自动驾驶系统引发事故,且事故被认定为因车辆缺陷导致,责任或将转至做出自我证明的实体。 考虑到无人驾驶技术预计最早将于2020年在公共道路上运用,这一提案具备充足的监管灵活性,可以应对自动驾驶汽车在不久的将来进入澳大利亚市场。长期来看,当国际标准或可能的统一标准建立后,这一机制可以很容易修改或更新,以纳入更严格或更全面的监管规则。 政府是否适合扮演重要角色? 交通委称自动驾驶汽车安全性的恰当监管依赖于安全风险评估和社会对车辆和服务安全的信任度。如果社会对无人驾驶技术的风险偏好较低,政府则可能有必要扮演突出角色,这种情况下,入市前审批或许是较为理想的选择。 诚然,这一行业目前处在发展初期阶段,社会态度仍在变化,当下提出的监管方案应保持灵活度,可以容纳未来无人驾驶技术的创新。 当前情况 监管机构无疑将继续密切关注技术变化、大众态度以及国际发展,以建立适当的法律框架,解决澳大利亚无人驾驶汽车技术的风险问题并收获成果。交通委将在收到的反馈基础上,于2017年11月向交通部提交最佳方案建议,并报告下一步监管举措。随后,获准的监管方案将制成政策文件发布,11月即可开始实施。 交通委目前正在收集反馈,提交截止日期是2017年7月28日。讨论稿中包含了前述监管提案各方面详尽的信息。如您在解读文件和提交反馈方面需要任何协助,请联系我们。 View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

《网安法》生效后不得不知的N件大事

By | China Law Insight | August 15, 2017
作者:宁宣凤 吴涵 黎辉辉 张乐建 金杜律师事务所商务合规部 本文简要梳理《网安法》生效以后“个人信息保护”、“CII”与“网络运行安全”领域发生的若干重点事件。 时至今日,我国网络安全领域的基本法《中华人民共和国网络安全法》(“《网安法》”)生效已两个多月。在短短的两个多月来,《网安法》在立法层面全面铺开,从“个人信息保护”、“个人信息和重要数据出境安全评估”、“关键信息基础设施(CII)保护”等多个方面预备出台配套法规。从执法层面,监管部门也坚决推动《网安法》的落实,各地都开展了专项执法活动。与此同时,网络运营者之间关于个人信息归属、数据权利人等问题的矛盾也浮出水面,社会各界都聚焦未来《网安法》配套法规和执法活动的动向。 因此,下文将简要梳理和分享《网安法》生效以后“个人信息保护”、“CII”与“网络运行安全”领域发生的若干重点事件,供大家参考。 个人信息保护 1. 执法 (1)监管部门出手数据乱象,15家大数据公司被查 据媒体报道,2017年5月底至6月初期间,监管部门对市场中非法交易数据等乱象出手,正式开始清理行动,15家大数据公司被列入调查名单,其中几家估值超几十亿。据财新记者报道,“公安部公共信息网络安全监察局正在制定专项治理方案,已将调查名单扩大到30多家,业内知名的大数据公司悉数在此次调查范围之内,不乏已在排队申请IPO计划的公司。”[1] 短评 大数据行业的监管出击可视为《网安法》实施的“预热行动”,并很有可能演变为对大数据行业的全面治理。8月7日出版的《财新周刊》封面报道推出上中下三篇谈大数据产业的灰色一面,强调整肃大数据产业链。随着大数据行业的发展,执法机关将进一步重视大数据企业在数据(尤其是个人信息)收集、使用方面的合法合规问题,如何尽快构建企业内部网络安全和数据合规制度将是企业亟需重视的工作。 (2)四部门联合调查隐私政策,个人信息保护从源头抓起  2017年7月27日,中央网信办、工信部、公安部、国家标准委等四部门联合开展隐私条款专项工作,首批评审的十款网络产品和服务包括微信、新浪微博、京东商城、百度地图、航旅纵横、携程网等。[2] 此前,若干组织就曾联合针对1000家网络平台的隐私政策进行调研,发现互联网企业对此的重视程度并不高。在参与测评的1000家网站与APP中,没有一个能够达到隐私政策透明度“高”的标准,超过半数的互联网企业隐私政策透明度为“低”。[3]而此次四部门隐私政策联合评审的重点内容包括明确告知收集的个人信息以及收集方式;明确告知使用个人信息的规则,例如形成用户画像及画像的目的,是否用于推送商业广告等;明确告知用户访问、删除、更正其个人信息的权利、实现方式、限制条件等。 短评 隐私政策作为收集用户个人信息的第一道“闸门”,将是个人信息保护工作的第一步。企业隐私政策的制定和修改首先应该重视国家标准的重要性,同时结合产业的特殊性,做到个人信息保护和商业性的平衡。 (3)打击侵犯公民个人信息犯罪专项行动,严查数据链条 公安部最近披露消息:自今年3月公安部部署开展打击整治黑客攻击破坏和网络侵犯公民个人信息犯罪专项行动以来,截至目前,全国共侦破侵犯公民个人信息案件和黑客攻击破坏案件1800余起,抓获犯罪嫌疑人4800余名,查获各类公民个人信息500多亿条。[4] 以合肥市为例,2017年以来,合肥市公安局组织开展打击整治黑客攻击破坏和网络侵犯公民个人信息犯罪专项行动,共破获黑客攻击破坏类案件5起、网络侵犯公民个人信息犯罪案件53起,抓获犯罪嫌疑人77名,查获公民个人信息数据3亿余条。[5] 警方负责人介绍,“大规模个人信息泄露的源头主要有两个,一个是黑客攻击,另一个是掌握大量个人信息的相关企业、单位、平台的‘内鬼’”。在专项行动中,合肥警方网安、刑侦等多个警种联动,以“追源头、摧平台、断链条”为目标,对网络交易平台、论坛、网站等进行全面排查,梳理了一批非法获取、贩卖、使用公民个人信息的线索,尤其是加大对金融、电信、网络服务提供商等单位内部故意泄露公民个人信息的“内鬼”,以及通过黑客入侵手段获取公民个人信息犯罪行为的查处力度。 短评 除了《网安法》中对个人信息保护规定的责任和义务,《最高人民法院、最高人民检察院关于办理侵犯公民个人信息刑事案件适用法律若干问题的解释》(“两高司法解释”),对《刑法修正案(九)》第253条作出解释,明晰了侵犯公民个人信息行为的定罪量刑标准,是目前公民个人信息保护执法的重点依据。由于两高司法解释不仅明确了犯罪行为责任主体,将公司、公司高管及直接业务负责人等都纳入到责任主体范围内,同时也大幅降低了入罪标准,企业亟需制定规范的合规制度以避免可能的刑事责任风险。 2. 立法 除了执法力度的不断加强,《网安法》的出台也加快了相关配套法律规范、国家标准的制定与颁布,为细化个人信息保护方面的实践提供了根据。 (1)《个人信息安全规范(报批稿)》成隐私政策文本修改依据 2017年8月1日,高德地图上线新版本App,新版本在用户使用前出现了弹窗服务协议和隐私政策文本,对个人信息收集及使用的范围、限制等进行重点提示。 据报道称,隐私政策文本系根据国家标准《个人信息安全规范(报批稿)》附录修改而成。事实上,早在2016年,《个人信息安全规范》标准制定项目已经在全国信息安全标准化技术委员会立项,并被列为当年的重点标准项目。参加该标准制定工作的包括中国信息安全研究院、中国电子技术标准化研究院、公安部第一研究所、腾讯、阿里巴巴等多家企事业单位。近日高德地图依据《个人信息安全规范(报批稿)》附录修改隐私政策文本的消息如果确认无误,则意味着《个人信息安全规范》的出台近在眼前。 短评 由于网络安全及大数据技术发展迅速,《网安法》以及配套的相关法律法规对于网络安全及个人信息保护仅仅能从宏观层面做原则性规定。根据《网安法》及其配套法律法规制定的国家标准,则内容更为具体,修订周期更短,能够与时俱进,为企业的合规制度提供更具操作性的指引。高德按照相关的国家标准对隐私政策文本进行修订,反映出国家标准在网络安全与个人信息保护领域发挥的积极指导作用。 (2)用户个人信息保护纳入标准制定规划 2017年8月初,工信部印发《移动互联网综合标准化体系建设指南》(“《指南》”)。[6]《指南》提出,到2020年,初步建立起基础标准较为完善、主要产品和服务标准基本覆盖、安全标准有效保障、符合我国移动互联网产业发展需要的标准体系。其中,用户个人信息保护被纳入移动安全标准制定规划之中。 据工信部的信息称,相关标准的内容主要涉及“用户个人信息保护的定义、范畴、分类和分级方式以及针对个人信息管理业务平台和终端的标准”,规范包括用户账号、用户授权以及用户资源方面的数据管理方法、管理架构以及管理范围。目前已形成包括移动用户个人信息管理业务系统技术要求和测试方法、移动用户个人信息管理业务终端技术要求和测试方法、个人信息共享导则等标准,日后还需针对应用商店、终端、应用软件以及用户数据保护等方面进一步制定个人信息保护标准。 短评 移动互联网已经成为目前信息产业中发展最快、竞争最激烈、创新最活跃的领域之一。移动互联网的便捷性和与用户的紧密联系,使得移动互联网企业能广泛地接触到大量的用户数据。用户数据在大数据时代是企业发展最新的驱动力,已经成为企业的竞争资源。如何在充分挖掘数据价值的同时,做好个人信息保护,防止个人信息泄露及滥用将是移动互联网甚至整个互联网行业需要关注的问题。可以预见,如何以国家或行业标准更好地指导企业的个人信息保护实践,也将是主管与监管部门日后工作的关键环节之一。 3.  View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

Do Your China Products Come from North Korea? What Will the Jury Say?

By | China Law Blog | August 14, 2017
One of our China lawyers got a weird call a few weeks from a somewhat distraught clothing manufacturer who had just learned that products his company was having made in China may in fact have been made in North Korea. This person wanted to know whether if that were the case whether he might go to jail. View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

律师事务所证券业务行政处罚情况整理

By | China Law Insight | August 14, 2017
作者:莫里斯 & 麓伯 证监会对证券服务机构的监管趋严,近期,又有律所等中介机构因为在IPO、重大资产重组等项目中“未勤勉尽责”而受到监管部门的处罚。根据我国相关法律规定,证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的;违反《证券法》或者依法制定的业务规则的会被中国证监会行政处罚或被采取行政监管措施,情节严重的,则会责令关闭或者撤销证券服务业务许可。 鉴于对中介机构未勤勉尽责、编造传播虚假信息等违法行为的处罚条文相对零散、很难直接引用参照,本次理脉基于先前整理的行政处罚案例和违规事由,结合证监会现行监管规则,形成本文研究成果,以供证券律所参考。 证监会就律师事务所证券业务违规行为做出行政处罚的具体规定 根据《证券法》第二百二十三条规定,证券服务机构未勤勉尽责,所制作、出具的文件有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏的,责令改正,没收业务收入,暂停或者撤销证券服务业务许可,并处以业务收入一倍以上五倍以下的罚款。对直接负责的主管人员和其他直接责任人员给予警告,撤销证券从业资格,并处以三万元以上十万元以下的罚款。 根据《证券法》第二百二十六条第三款规定,证券登记结算机构、证券服务机构违反本法规定或者依法制定的业务规则的,由证券监督管理机构责令改正,没收违法所得,并处以违法所得一倍以上五倍以下的罚款;没有违法所得或者违法所得不足十万元的,处以十万元以上三十万元以下的罚款;情节严重的,责令关闭或者撤销证券服务业务许可。 从近几年证监会对中介机构违法案件做出的行政处罚决定来看,监管层显著加强了对中介机构未勤勉尽责、编造传播虚假信息等违法行为的处罚追责力度。 《律师事务所证券法律业务执业规则(试行)》第三十九条第二款规定(以下简称“执业规则”)指出,工作底稿是判断律师是否勤勉尽责的重要证据,而工作底稿内容中又包含了律师对委托人递交的材料、重大交易事项进行审核查验的记录以及结合审核结果所出具的法律意见书(法律工作报告)这两大项业务的相关记录。 实践操作中,证监会在判断律师在IPO项目中是否勤勉尽责时,可以从两方面考虑:一是是否严格按照《律师事务所从事证券证券法律业务管理办法》(以下简称“管理办法”)《执业规则》及《公开发行证券公司信息披露的编报规则(第12号)》(以下简称“编报规则”)执业,二是在发表法律意见时是否履行了必要的核查验证程序,获取足以支撑发表意见的证据材料。 综上,结合违法事实认定,理脉将从查验程序、发表结论性意见、整理工作底稿三个证券业务在下文中分析。 对于律师事务所不同的证券业务的具体要求 ▎查验程序 1. 律师从其他公共机构抄录、复制的材料,应履行相应的注意义务并加以说明才可以作为出具法律意见的依据 依据《管理办法》第十五条规定,律师从国家机关、具有管理公共事务职能的组织、会计师事务所、资产评估机构、资信评级机构、公证机构(以下统称公共机构)直接取得的文书或抄录、复制的材料,可以作为出具法律意见的依据,但在出具法律意见时,对与法律相关的业务事项应当履行法律专业人士特别的注意义务,对其他业务事项履行普通人一般的注意义务。 反映在实践操作中,涉及其他机构经手的业务审核,律所在个别事项上可能存在瑕疵。因此,在之后的审核查验的过程中,律所需要针对以下几个事项提高重视程度,尽到审慎核查义务: 不能仅从其他证券机构处搜集核查工作成果,例如主要客户的承诺函、询证函、相关访谈等,律师应亲自参与,独立形成核查结果和判断; 对发行人的交易合同进行审验的过程中,不仅要采用书面审核方式从发行人处调取合同,也应在必要时采用面谈、实地调查、查询和函证等多个方法对销售合同的真实性进行核查和验证,同时还要注意相关合同前后是否有格式变化、单据不一致等可疑情况,及时发现虚构合同、合同造假等风险。 参考案例: (1)中国证监会行政处罚决定书(北京市东易律师事务所等)〔2017〕70号 违法事项:未审慎核查和验证相关资料 违法行为:东易所工作底稿中留存的对主要客户的承诺函、询证函、访谈记录,大多数直接取自兴业证券股份有限公司(以下简称兴业证券)。兴业证券在对主要销售客户进行访谈时,部分客户未对应收账款余额进行确认,其中包括7家欣泰电气虚构应收账款收回的公司。东易所对访谈记录未履行一般的注意义务,未审慎履行核查和验证义务。 (2)中国证监会行政处罚决定书(北京市竞天公诚律师事务所等)〔2014〕22号 违法事项:未审慎核查和验证相关资料 违法行为:对于收集证据材料等事项,应当亲自办理,不得交由委托人代为办理。竞天公诚存在通过天丰节能获得天丰建设的购销合同,竞天公诚存在未亲自去天丰建设进行实地调查和现场访谈的情形。工作底稿中没有律师前往天丰建设现场调查的工作记录、访谈笔录及合同或相关财务账簿信息。在查验程序尚未充分履行,待查事项仍存在不确定性的情况下,竞天公诚对于天丰节能协调天丰建设所提供合同未采取进一步的手段进行查验。 2. 律师事务所及其指派的律师从事证券法律业务,应执行核查验证的整个流程 依据《执业规则》第九条规定: (1)律师事务所及其指派的律师应当按照《管理办法》编制查验计划,查验计划应当列明需要查验的具体事项、查验工作程序、查验方法等; (2)查验工作结束后,律师事务所及其指派的律师应当对查验计划的落实情况进行评估和总结;查验计划未完全落实的,应当说明原因或者采取的其他查验措施。 参考行政处罚做出的违法事实认定内容,监管层会中重点审核律师事务所提交的工作底稿中以下几点内容: 应制作查验计划及其操作程序的记录; 对核查验证后收到的反馈上存在明显不一致的情况应进行审慎核查和验证是否存在发行人虚构销售的事实; 对于发行人有关自然人或者法人是否存在重大违法行为、是否受到有关部门调查、是否受到行政处罚或者刑事处罚、是否存在重大诉讼或者仲裁等事实的查验,律师应当与有关自然人、法人的主要负责人及有关法人的合规管理等部门负责人进行面谈,并根据情况选取可能涉及的有关行政机关、司法机关、仲裁机构等公共机构进行查证、确认。 参考案例: 1)  中国证监会行政处罚决定书(北京市中银律师事务所等)〔2016〕108号 违法事项:进行核查和验证前未编制查验计划 违法行为:中银律所在为振隆特产提供法律服务过程中,对有关事项进行核查和验证前,没有编制查验计划。 2)  中国证监会行政处罚决定书(北京市竞天公诚律师事务所等)〔2014〕22号 违法事项:进行核查和验证前未编制查验计划 违法行为:截至调查日,律师未编制查验计划,在律师电脑中存储的历次尽职调查文件清单中仅列出接收方需提供的材料,未包含查验工作程序、查验方法等内容,未能反映律师为查验工作所做的准备及对工作情况的记录。 ▎发表结论性意见——法律意见书&法律工作报告 1. View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

Beijing’s New Employment Laws: Terminations Based On Changes in “Objective Circumstances”

By | China Law Blog | August 11, 2017
China employment law guide As regular readers of this blog know, China’s employment laws are very much location based. See China Employment Law: Local and Not So Simple. For this reason, much of what I write about employment law focuses on Beijing and Shanghai and Shenzhen, as those three cities contain the bulk of foreign companies with Chinese employees. View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

好的破产重整案该是这样子的

By | China Law Insight | August 10, 2017
作者:金杜律师事务所 2017年8月4日,金杜律师事务所承办的南通太平洋海洋工程有限公司(简称“太平洋海工”)重整案重整计划获得江苏启东法院批准,太平洋海工开始全面恢复生产经营,获得“重生”。 太平洋海工是世界中小型液化气船市场的领头羊,也是国内首批造船行业“白名单”企业之一,在国际、国内市场享誉盛名,特种船舶及再汽化模块在全球市场占有率均列第一,拥有十几项国家专利。受船舶海工市场不景气和对外提供巨额担保双重不利因素影响,太平洋海工经营与财务状况均陷入困境,于2016年8月5日被启东法院裁定受理破产清算,并指定启东市政府主要领导担任组长的清算组作为管理人。金杜凭借在破产重组领域的优秀业绩与良好的市场口碑,以管理人法律顾问身份进驻太平洋海工,受托全面负责太平洋海工重整各项工作。该案受理伊始即受到最高人民法院的高度关注,并将该案作为全国企业破产重整案件信息网焦点追踪重大案件之一。金杜进场开展工作后,论证太平洋海工重整可行性,提出“先清算、后重整”的思路,在基本完成债权审查、资产审计评估等基础工作后转入重整程序,为太平洋海工保留了生存机会。为保有太平洋海工经营价值,金杜在太平洋海工破产程序期间依靠《企业破产法》的继续营业制度和继续履行合同制度,帮助企业实现“破产不停产”,协助太平洋海工成功完成在手订单,提高了债权人受偿率。与此同时,在船舶行业总体下行的大环境下,金杜提出公开引入战略投资者参与重整,最终通过三次公开招募成功引入香港上市公司中集安瑞科控股有限公司下属公司中集安瑞科投资控股(深圳)有限公司参与重整,实现了战略投资者和太平洋海工双方产业协同,保留了太平洋海工经营价值。此举不仅为太平洋海工引入资金,也为启东市政府成功招商引资。金杜设计的重整计划草案,在确保优先债权全额清偿的基础上,还协调战略投资者额外提供资金,对全体债权人债权金额30万元以下部分全额清偿,提高普通债权人的清偿率。最终,多达93%以上的债权人投票支持重整计划草案。 该案涉及债务申报规模超90亿元,最终确认债务规模逾50亿元,规模巨大且法律关系复杂,债权种类多样,金杜凭借扎实的专业能力和丰富的经验将该案中的难题一一化解,妥善处理了职工、供应商不稳定风险,成功引入重整投资人。通过协助太平洋海工持续经营,大幅提高债权人受偿率,实现了各方利益最大化,为重整成功奠定了坚实的基础,最终得到了包括债务人、全体债权人、启东市政府、启东法院、战略投资人在内的各方一致好评,再次显示了金杜全方位、多角度、高效率协同解决问题的能力与素养。 该项目的主办合伙人是金杜深圳办公室王福祥、高峰、吴嘉律师,杭州办公室郝朝晖律师。 View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus

知识产权人如何协助主管当局将侵权人扔进监狱?

By | China Law Insight | August 10, 2017
作者:何放 张玥 金杜律师事务所争议解决部 当今社会,企业及公民的知识产权意识逐渐增强。当权利受到侵害后,权利人可以提起民事诉讼,寻求民事救济;也可以向行政机构投诉,请求查处侵权行为。此外,某些触犯刑律的严重侵犯知识产权的行为,还会受到刑事制裁。那么,当权利受到严重侵犯时,权利人应该如何协助主管当局将侵权人扔进监狱呢? 刑律框架 《中华人民共和国刑法》第七节规定了侵犯知识产权罪,包括“假冒注册商标罪”、“销售假冒注册商标的商品罪”、“非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪”、“假冒专利罪”、“侵犯著作权罪”、“销售侵权复制品罪”及“侵犯商业秘密罪”七个类型。2004年,最高人民法院与最高人民检察院联合出台了《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释》;2007年,两院再度联合出台《关于办理侵犯知识产权刑事案件具体应用法律若干问题的解释(二)》;2011年,最高人民法院、最高人民检察院、公安部联合发布《关于办理侵犯知识产权刑事案件适用法律若干问题的意见》,构成了我国知识产权犯罪的法律基础体系。 根据以上法律、司法解释与相关意见,构成侵犯知识产权罪需要满足“量”的要求,即情节严重、涉案金额较大;或者满足“质”的要求,即重复侵权: 刑事检控程序 一般而言,刑事检控程序主要分为三个阶段:公安阶段、检察院阶段以及法院阶段。具体的刑事程序如下图所示: 公安负责案件调查,检察院负责提起公诉并监督公安,法院则主要负责审理案件。三部门之间分工合作,相互配合。知识产权人应对每一个阶段的流程有基本的认识,尤其是充分认识到启动公安阶段程序的难点和突破点,并且在每一个阶段积极主动配合相关部门开展刑事检控程序,才能更好维护自身合法权利。 刑事检控过程中权利人需要注意的问题 在刑事检控中,权利人通过适当的方式协助当局,能够有效促进刑事检控程序。权利人在刑事检控过程中能够提供的协助主要包含以下八个方面: 权利人在协助当局时进行刑事检控时,需要格外注意: 销售金额的认定对于侵犯知识产权罪的定罪量刑有着较大影响,司法实践中通常以行为人实际销售(包括向中间商销售)的金额作为销售金额。对于未实际销售的货值的认定并非以正品价格为标准,而是以违法生产、销售的假冒产品的标价计算,没有标价的,按照同类合格产品的市场中间价格计算。这种确定销售额的方法可以简单概括为以“销售金额—标价—市场价—估价”为认定次序来确定刑事立案的门槛。 在假货源头的寻找过程中,即使寻找到了假货制造商,也应确认该假货制造商是否为真正的造假源驱动力:如部分职业造假者会在刻意搜寻专门加工厂,订购假货后高价卖出,加工厂虽是假货制造商,但如果仅追寻到假货制造商而忽视该过程中发挥更大作用的上游定制者,也不足以保护知识产权人的权利。 知识产权人需要着重把握“私力调查”和寻求“公权力介入”接入的尺度和时机。 通常因为时间和资源所限,公安机关乐于对“私立调查”比较成型的案件开展“公权力介入”调查,因此,如何协调好内外部律师和调查机关获得更多有利于说服公安机关立案侦查将是启动所有刑事检控程序的突破点。 在电子商务环境下,权利人还可防范于未然,注重与网络服务提供商合作,比如权利人可通过阿里巴巴知识产权保护平台将自己所持有的相关知识产权录入,当发现有侵权行为时,及时向平台投诉并及时申请调取相关证据,综合律师、计算机技术人才、专业的咨询公司和调查公司的努力去作数据分析以排查源头和打击目标。 View Full Post
Tweet Like LinkedIn LinkedIn Google Plus