项目投资论证阶段,企业并购中的环保核查重点有哪些? 作者:孙亮 郑璐 金杜律师事务所公司证券部 前言 企业并购的尽职调查中,环保核查是容易疏漏的要点。未对拟收购的目标企业及目标项目进行环保尽职调查,可能会在未来引发一系列问题,例如违反环保法律法规而导致的法律责任,会引发并购交易的各方去重新审视相关的责任切分安排,并进一步考虑追责机制是否存在漏洞、如何确保一方或多方利益不会因此受损等因素,从而扩大了交易风险和成本。 自2015年国家大幅度增加环保执法力度以来,企业并购的环保核查更应引起交易各方的重视。尤其是对于收购方而言,环保核查可以使其了解并控制交易中实际和潜在的环保相关风险。因此,在企业并购的尽职调查中,作为收购方律师应当将环保核查与公司历史沿革、资产、财务等其他方面的核查赋予同等重要性,尤其在涉及房地产、工程建设类项目以及重污染行业企业的并购中,环保核查更应作为尽职调查的重要内容予以考察和分析。 作为法律服务机构,在企业并购环节的环保核查侧重于环保法律风险的审核,即核查目标企业环保相关材料的合法合规性、真实性、完整性及材料之间的一致性,核查企业的各项环境管理是否满足环境法律法规要求,企业是否存在可能被环保部门处以行政处罚、直接负责的主管人员以及主要责任人被行政拘留或被追究刑事责任的风险。对于并购投资方而言,如需进一步从专业性和技术性角度对目标企业进行环保核查,可委托专业机构进行,法律服务机构则可提供相应的配合和辅助。 鉴于项目类型不同,就已竣工建设项目而言,一般会经历项目投资论证阶段、立项及建设前阶段、开工建设阶段、生产运营阶段等,每个阶段的环保核查重点有所不同。接下来,我们会分四篇文章分别对这四个阶段予以详细阐述。 在项目论证阶段,尽调中主要核查目标项目的选址和安全距离是否符合所在区域法定规划及相关的环境法律规定,以及目标项目所在场地是否有任何历史遗留的环境问题。 项目选址及安全距离是否符合环境法律规定及区域规划 根据《建设项目环境保护管理条例》(国务院令第253号)第十一条,“建设项目有下列情形之一的,环境保护行政主管部门应当对环境影响报告书、环境影响报告表作出不予批准的决定:(一)建设项目类型及其选址、布局、规模等不符合环境保护法律法规和相关法定规划……” 根据《城乡规划法》,城市规划、镇规划分为总体规划和详细规划,而详细规划又分为控制性详细规划和修建性详细规划。无论是通过划拨还是出让形式供地的建设项目,都要由项目所在地的市、县人民政府城乡规划主管部门依据控制性详细规划核定建设用地的位置、面积、用途、允许建设的范围和开发强度等规划条件,而这些规划条件是项目建设单位取得土地和进一步进行建设的前提。 此外,在项目投资前,还应注意其是否需要适用相关的卫生防护距离。国家标准委在2017年5月发布了《关于终止和调整强制性国家标准计划项目的通知》(国标委综合〔2017〕50号),将大量原强制性国家标准转化为推荐性国家标准,其中涉及到卫生防护距离的约30项。 根据上述规定,在并购的环保核查中,应注意核查目标项目的建设是否符合所在区域的法定规划及相关的环境法律规定。具体而言,应注意核查: 该目标项目所在区域的控制性详细规划。核实周边环境是否适合该目标项目的开发建设,例如周边是否规划为风景名胜区、林地、自然保护区、生态敏感区等禁止修建污染环境、破坏景观的建设项目的区域;核实目标项目周边区域是否基于环保考虑正在规划工业项目搬迁。 目标项目当地的规划部门是否出台任何地方性的城乡规划强制性内容,建设项目是否需要根据周边规划进行退界。 核查目标项目是否应适用任何环保相关的推荐性卫生防护距离标准。 目标项目用地是否存在历史遗留的环境污染 1. 从政府部门取得的场地 根据《国务院关于加强环境保护重点工作的意见》(国发〔2011〕35号),“被污染场地再次进行开发利用的,应进行环境评估和无害化治理。” 根据《国务院办公厅关于印发近期土壤环境保护和综合治理工作安排的通知》(国办发〔2013〕7号),“已被污染地块改变用途或变更使用权人的,应按照有关规定开展土壤环境风险评估,并对土壤环境进行治理修复,未开展风险评估或土壤环境质量不能满足建设用地要求的,有关部门不得核发土地使用证和施工许可证。经评估认定对人体健康有严重影响的污染地块,要采取措施防止污染扩散,治理达标前不得用于住宅开发。” 根据环境保护部《关于加强工业企业关停、搬迁及原址场地再开发利用过程中污染防治工作的通知》(环发[2014]66号),“地方各级环保部门要积极配合国土、建设部门,对于拟开发利用的关停搬迁企业场地,未按有关规定开展场地环境调查及风险评估的、未明确治理修复责任主体的,禁止进行土地流转;污染场地未经治理修复的,禁止开工建设与治理修复无关的任何项目。” 根据上述规定,针对从政府部门处取得的场地,应注意核查该场地是否有历史遗留的环境污染问题,如该地块属于被污染场地再次开发利用的,应注意核查政府有关部门是否完成了对该场地的环境评估和无害化治理工作。 2. 前手交易取得的场地 根据《国家环境保护总局办公厅关于切实做好企业搬迁过程中环境污染防治工作的通知》(环办[2004]47号),“对遗留污染物造成的环境污染问题,由原生产经营单位负责治理并恢复土壤使用功能。” 实践中如遇到目标项目所在场地系由交易对手在前手交易中取得之情形,在并购交易的尽职调查中,应注意核查交易对手在前手交易中是否进行了环保核查,并要求交易对手移交前手交易尽调中环保核查相关的所有材料。 根据上述规定,理论上,对于历史遗留的污染问题应由原生产经营单位(污染者)承担治理责任和费用。但实践中,鉴于目标项目及场地可能经历了多次交易,认定污染原因及责任方较为困难,且收购方向造成污染的原生产经营单位追责、要求其承担相应责任及环境修复费用可能存在难度,因此,我们建议收购方与交易对手约定目标项目及其所在场地交付前的环保责任均由交易对手承担。收购方可要求交易对手对项目及场地在交付前不存在任何环境污染问题作出陈述与保证,如违反该等陈述与保证,包括但不限于项目及场地交付后出现交易前手遗留的环保问题,相应的法律责任均由交易对手承担,因此给收购方带来损失的,交易对手需赔偿所有损失。 3. 承租场地 对于承租厂房作为建设及生产经营地点的企业,同样需要核查该场地是否有历史遗留的环境问题,是否配备环保防治设施,且应核查租赁协议中是否有关于出租方及承租方的环境防治责任承担的约定。 Tips: 本文根据现行的环保相关法律法规及规范性文件,结合以往项目经验,针对企业并购中,已竣工项目不同阶段的环保核查重点作出分析和阐述。鉴于各地区环保政策及政策落地情况不同,各地环保行政主管部门的审查及处罚力度也有所不同,建议在尽职调查中,注意核查当地环保相关政策及实践情况,必要时应与当地环保行政主管部门进行沟通与确认。 注:感谢实习生郑璐对本文的贡献。 View Full Post
注:本文转载自公众号理脉(LegalMiner) 9月29日,据Bloomberg Law报道(https://www.bna.com/cpa-global-may-n73014470386/),律师事务所Kobre & Kim LLP和Baker & Partners将联手调查全球最大的年费服务商之一CPA Global(思保环球),并可能在诉讼基金公司Bentham IMF的资金支持下,在CPA Global的全球总部,英国泽西岛,对其发起诉讼。控告CPA Global的罪名是“欺诈溢价”(Overcharging)。 在充分的资金支持下,诉讼CPA Global的网站(https://cpaglobal-litigation.com/home-cn/)用中、日、韩、英、希伯来五种语言邀请CPA Global在世界各地的年费客户加入诉讼,这两个律所在网站宣称: 经调查,已有证据显示 CPA Global 大规模、系统性地向客户收取高于其服务合同所允许的专利续展服务费。 对于符合条件且与 Bentham IMF 签署融资协议的 CPA Global 新老客户,任何诉讼都将建立在“不胜诉不收费”的基础上。 如果索赔不成功,您无需支付任何费用。 这可能是CPA Global建立以来遇到的最大危机,但这已经不是这个年费公司近年来遇到的第一个类似危机。 据Bloomberg报道,在2016年有超过3000个原告在弗吉尼亚州的东区法院向CPA Global发起集体诉讼,控告该公司欺诈溢价(Run Them Sweet vs. CPA Global),双方已经达成540万美元的和解协议,正在等待法庭最后的批准。而在更早些时候,CPA Global的北美公司在加州被客户以商业欺诈等五项罪名起诉(CardioVax LLC vs CPA Global North America LLC),该案最后以不公开的赔偿数额达成和解。 根据Run Them Sweet vs. View Full Post
从资管纠纷看资管新政 ​作者:陈胜 石赫 金杜律师事务所争议解决部 为规范金融机构资产管理业务(以下简称“资管业务”),统一同类资管产品的监管标准,中国人民银行、银监会、证监会、保监会、外汇局于近日发布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(以下简称“资管意见”),该举标志着资管业务统一监管时代的到来。本文将结合相关案例就《资管意见》提出的消除多层嵌套和通道业务监管政策的必要性做一深入的解读和分析。 多层嵌套的内涵及背景 1.多层嵌套的含义 所谓资管产品多层嵌套是指资管产品又投资其他的资管产品,在投资者和底层资产之间可能隔着多层资管架构。多层嵌套容易导致底层资产实质难以穿透,拉长资金链条,人为增加资金不必要的循环并提高融资成本。而且,大量结构化产品的嵌入,使杠杆成倍聚集,加剧了整个资管业务链条的风险集聚。《资管意见》提出的:“消除多层嵌套和通道,金融机构不得为其他金融机构的资产管理产品提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道服务。资产管理产品可以投资一层资产管理产品,但所投资的资产管理产品不得再投资其他资产管理产品”恰恰击中此痛疾,并提出了有效的解决方案、告知了纠正时限。 2.资管产品嵌套的发展背景 我国资管产品的嵌套始于2006年的银信合作。所谓银信合作是指信托公司将企业所需银行贷款的项目“打包”成理财产品,由银行主导设计后发行,向投资者筹集资金,是企业通过信托公司获取贷款的另类方式之一。为了规范银信合作,银监会相继出台了《银行与信托公司业务合作指引》(银监发[2008]83号)、《关于进一步规范银信合作有关事项的通知》(银监发[2009]111号)、《关于进一步规范银信理财合作业务的通知》(银监发[2011]7号)等一系列规范性文件。银信合作不仅扩大了银行的投资渠道,也刺激了国内信托行业的发展。 2012年至2013年,证监会相继发布了一系列资管业务的监管规定,如《证券公司定向资产管理业务实施细则》(中国证券监督管理委员会公告[2012]30号),《基金管理公司特定客户资产管理业务试点办法(2012修订)》(中国证券监督管理委员会令第83号),《证券公司集合资产管理业务实施细则(2013修订)》(中国证券监督管理委员会公告[2013]28号),《证券公司客户资产管理业务管理办法(2013修订)》(中国证券监督管理委员会令第93号)等,证券公司、公募基金公司及其子公司的资管业务迎来春天,加入了与信托公司竞争的新时代。此后,保监会也公布了相关资管规定,保险资管新时代也同时迸发。 截止到目前,我国金融机构的资管产品大致可分为七大类:银行理财、信托计划、券商资管计划(集合、定向、专项)、基金专户(母公司专户、子公司专户)、期货资管计划、保险资管计划以及私募基金。资管产品投资范围的扩大使得资管产品嵌套也进一步扩展至银证合作、信证合作、银基合作等多种模式,而且资管嵌套的通道业务也变得更加富有多样性。在资管产品嵌套的背景下,金融市场上也出现了规避合格投资者要求、监管指标、及关联交易规范等违反监管规定的现象。随着用款企业的违约,资管纠纷也比比皆是,原本和谐有序的金融同业变得剑拔弩张,反目为仇,诉讼仲裁接连不断,甚至不惜以刑事手段维权,资管市场充满了贪婪、恐惧与血腥。 多层嵌套的原因 1.规避监管 资管嵌套最初源于银行规避信贷规模的管控,在信贷规模严控的监管政策下,银行为了保住老客户、开拓新业务,在规模不足或客户达不到相关要求的情况下,通过理财资金设立单一信托或资管计划,从而达到信贷资产出表的目的。 2.扩大投资范围 由于不同资管产品的投资范围不同,为了规避监管对投资范围的限制,资管产品会通过多层嵌套的方式将资金用于最终的投资标的。例如《期货公司资产管理业务试点办法》(中国证券监督管理委员会令第81号)第十二条规定资产管理业务的投资范围包括:“(一)期货、期权及其他金融衍生品;(二)股票、债券、证券投资基金、集合资产管理计划、央行票据、短期融资券、资产支持证券等;(三)中国证监会认可的其他投资品种。”由此可见,期货公司的投资范围是有限的,为实现特定的交易目的,期货公司可以将自己设立的资管产品与其他类型的资管产品进行嵌套以突破投资范围的限制。 再者,很多资管产品都对委托资产规模起点有限制性要求,大部分起购点为100万元,排除了很多资产规模不足的投资者。然而部分资管计划为了吸引普通投资者,通过投资各类资管计划,将其受益权进行拆分,变相降低了资管计划的门槛。 3.实现特定的交易目的 除了以上列举的存在突破监管规定的资管产品嵌套,还有一些资管产品的嵌套是为了达到特定的交易目的。例如银行理财类产品通过与专业的资管公司合作以减轻银行的资金管理压力,资产证券化采用资管计划的形式以实现风险隔离,证券类资管产品通过与银行、信托合作以发放信托贷款等。 案例研究 以下两个案例是金融机构从事资管嵌套和通道业务的典型案例,从案例争议的焦点及法院最终的判决可以一瞥监管机关规范多层嵌套和通道业务的初衷。 案例一:长春农村商业银行股份有限公司与衡水银行股份有限公司站前支行、衡水银行股份有限公司合同纠纷案 一审法院:吉林省高级人民法院 案号:(2015)吉民二初字第19号 二审法院:最高人民法院 案号:(2016)最高法民终801号 1.案件事实 2013年5月30日、31日,长春农村商业银行股份有限公司(以下简称“长春农商行”)与联讯证券、山东信托、旭光集团、新胜煤场等签订一系列协议,约定长春农商行通过定向资产管理计划委托联讯证券管理其资产,联讯证券委托山东信托向新胜煤场发放信托贷款,由旭光集团、自然人肖倩提供连带责任保证担保。 2013年5月30日,长春农商行与衡水银行站前支行签订《定向资产管理计划收益权远期转让协议》,约定:1.衡水银行站前支行在期限届满或条件成就之时受让长春农商行在前述定向资产管理计划项下的收益权;2.衡水银行站前支行保证,无论前述资产管理计划及收益权是否存在瑕疵,均将无条件不可撤销地向长春农商行支付收益权转让价款。 2015年7月21日,《定向资产管理计划收益权远期转让协议》约定的收购条件成就,长春农商行向衡水银行站前支行发函,要求其按照合同约定收购定向资产管理计划收益权。衡水银行站前支行未向其支付转让价款。长春农商行遂将衡水银行站前支行诉至法院。 2.争议焦点: (1)《定向资产管理计划受益权远期转让协议》的性质及法律后果,基础合同的效力是否影响该受益权转让协议的效力 (2)《定向资产管理计划受益权远期转让协议》的合同主体 3.裁判要旨: (1)   关于《定向资产管理计划受益权远期转让协议》的性质及法律后果。从协议合同条款的内容来看,该协议其所体现了双方当事人真实意思表示,该转让协议具有权利转让的性质,属于合同法上的无名合同,该合同内容不违反法律强制性规定,双方均应按合同内容履行义务。 (2)   关于衡水银行站前支行主张,《定向资产管理计划受益权远期转让协议》中约定的项目受益权为虚假、不存在,因此,并无转让标的,衡水银行站前支行不应给付对价。首先,该转让协议中已经从多层次、多角度设定了长春农商银行对于债权的瑕疵免责。其次,根据相关文件,衡水银行站前支行应对受益权不能实现自行承担相应后果。最后,本案一系列连续合同关系真实客观存在,衡水银行站前支行对此亦在《定向资产管理计划受益权远期转让协议》表示知晓,即衡水银行站前支行在签订该转让协议时对受益权客观性予以了确认 (3)   单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员,以该单位的名义对外签订经济合同,将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的,除依法追究行为人的刑事责任外,该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果,依法应当承担民事责任。 (4)   后衡水银行站前支行上诉至最高人民法院,最高人民法院判决驳回上诉,维持原判。 4.案件评析 (1)   本案交易架构所反映的实质是衡水银行站前支行通过两层资管计划给自己的授信客户发放信托贷款,属于借资管计划为通道发放贷款的典型案例。具体交易模式如下: (2)   本案中,法院判定《资管计划受益权》转让协议为合同法上的无名合同,体现了双方转让和受让受益权的真实意思表示,为合法有效的合同。 (3)   本案中衡水银行站前支行拒绝受让受益权的真正原因是新胜煤场经营状况发生重大变化,在资管产品多层嵌套时,如果底层资产出现问题,最上层的受益权持有人可能因为不了解底层资产的实际情况在受让受益权后无法获得偿付,面临着较大的违约风险。 案例二:兴业银行上海分行诉招商银行南京分行、稠州银行南京分行票据追索权纠纷案 审理法院:江苏省南京市中级人民法院 案号:(2016)苏01民初915号 1.案件事实: (1)2015年7月15日,兴业银行上海分行(以下简称“兴业银行”)与华福证券有限责任公司(以下简称“华福证券“)签订合同成立“定向资管计划”,根据兴业银行上海分行指令,代表兴业银行上海分行与宁波银行南京分行签订《票据资产转让合同》,受让宁波银行南京分行持有的票据资产,共8张商业承兑汇票,出票人、收款人、付款人均为企业。由多家企业背书转让后,自江月明村镇银行贴现进入银行同业流转。稠州银行南京分行背书转贴给招商银行南京分行,招商银行南京分行将票据转让给宁波银行南京分行时,未在被背书人栏记载宁波银行南京分行。案涉商业汇票系8张票据其中之一,出票日期为2015年7月15日,到期日为2016年1月15日。 (2)案涉汇票到期后,兴业银行上海分行在票据背书人栏记载“委托收款”并签章,于2016年1月18日向出票人徐州方放公司发起托收,徐州方放公司的开户行招商银行南京分行汉中门支行于2016年1月19日出具拒绝付款理由书,理由为“无款支付”。 (3)华福证券于2016年10月17日出具情况说明函一份华福证券声明自己仅是受兴业银行的委托与宁波银行签订合同,票据权利归兴业银行上海分行。宁波银行南京分行作证陈述自己是为招商银行南京分行与兴业银行上海分行的交易做过桥,宁波银行南京分行未见票据实物,票据由招商银行南京分行直接送兴业银行上海分行,并声明其并未向兴业银行上海分行和华福证券披露免追索协议。 兴业银行上海分行诉至法院请求两被告连带支付票据款项以及相应的利息。 2.主要争议焦点 (1)兴业银行是否为适格原告; (2)兴业银行是否具有票据权利。 3.裁判要旨 (1)《华福沪2013-004号定向资产管理计划资产管理合同》系兴业银行与华福证券之间的权利义务安排,只要不违反法律、行政法规的强制性规定,当属意思自治范畴,华福证券在签订《票据资产转让合同》时已经表明其受托人身份,在本案中亦明确确认案涉票据权利归属兴业银行。兴业银行上海分行通过投资指令,委托华福证券与宁波银行南京分行订《票据资产转让合同》,购买商业汇票。兴业银行上海分行与华福证券之间是委托关系。 (2)依据《最高人民法院关于审理票据纠纷案件若干问题的规定》第四十九条之规定,背书人未记载被背书人名称即将票据交付他人的,持票人在票据被背书人栏内记载自己的名称与背书人记载具有同等法律效力。票据的无因性与可流通性决定了票据的背书转让与基础法律关系并非必然同步,虽然宁波银行南京分行、华福证券作为通道,均未在票据上加盖背书章,但是案涉票据形式上不存在背书不连续的情形,不影响兴业银行上海分行的票据权利。 (3)法院判决被告招商银行、稠州银行向原告给付汇票金额50000000元及相应利息。 4.案件评析 (1)本案属于比较典型的票据转贴现纠纷案件,是银行同业之间的新型票据业务,交易模式是将票据作为一项金融资产进行交易,交易形式或是买入返售,或是转贴现,交易的主体一般也不限于买卖双方,而是多家银行之间的链式交易。随着资管等金融产品加入了交易,形成了大量的交叉金融产品,其基本交易结构如下: (2)在该类型的案件中设立定向资管计划的目的是回避银行信贷规模不足的问题,帮助资管计划的委托方完成出表,其实质仍然是协助商票的直贴行向其授信客户发放贷款; (3)过桥行看似没有实际参与最后的票据资产交易,但由于其在票据背书转让时记载为票据的背书人,票据后手可依据《票据法》的相关规定向前手进行追索; (4)链式交易的后果是容易出现多米诺骨牌效应,出票人无力偿付贷款导致多家银行纷纷被卷入票据追索权纠纷。 结语 中国人民银行有关部门负责人就《资管意见》答记者问中提到:“资管产品借通道多层嵌套,不仅增加了产品的复杂性,导致底层资产和风险难以穿透,也拉长了资金链条,增加资金体内循环和融资成本。”由以上案例也可以看出,资管产品的嵌套容易引发链式反应,一石激起千层浪,对金融稳定和金融安全构成威胁。 因此《资管意见》针对资产管理业务多层嵌套和通道的问题统一标准规则,是一项非常必要、意义重大的举措,此举既有利于促进资管业务健康发展,有效防控系统性风险,又可以引导资金脱虚向实,支持实体经济稳健发展。 View Full Post
美国外资安全风险审查或进一步升级 作者:李大诚 金杜律师事务所金融资本部 新法案一旦通过可能导致境外资本并购美国企业审批难度增加。 金杜律师事务所多年来致力于深耕美国资本金融市场,在跨境并购投资等领域拥有资深的律师团队和丰富的美国本土行业经验,是该领域法律服务的行业指向标。我们通过及时掌握美国市场和法律发展的新动向为中国资本赴美并购及投资提供最为精准的指引和建议。 2017年,数项中国企业针对美国公司的收购、并购案因美国外国投资委员会(CFIUS)审查受到严重影响。9月13日,美国总统唐纳德•特朗普签署总统令阻止了有中国资本参与的Canyon Bridge Capital Partners对美国半导体公司Lattice Semiconductor Corporation的收购。该项交易是自美国国会在1988年颁布CFIUS条例以来仅有的4次将外资交易提交总统决定的情况之一,而第三起则刚刚发生在10个月之前。美国总统近期禁止美国境内外国投资的行为引发了关于进行立法修缮的讨论,加大了赋予CFIUS更加广泛的审查范围与管辖权限、加强其审查外资投资权力的呼声。 受上述大环境的影响,美国当地时间11月8日,美国国会参议院共和党党鞭、位居党内二号人物的德克萨斯州参议员John Cornyn在参议院提交了《外资安全审查现代化法案》(Foreign Investment Risk Review Modernization Act,FIRRMA)的议案,提议对美国现有的外资安全审查制度进行大幅度的改革升级。除John Cornyn外,该项法案共同提案人还包括民主党参议员Dianne Feinstein和共和党参议员Richard Burr等。此外,在众议院,一位名为Robert Pittenger的共和党众议员也同时提交了一项与FIRRMA类似的议案。这些提案将极大地改革CFIUS的运作方式和权责范围,从而大幅增加须经CFIUS审查的交易数量。具体而论,FIRRMA的主要特征包括以下几点: 扩大CFIUS的管辖权。该法案将扩大CFIUS的管辖范围。该法案通过后,CFIUS不仅可以合法管辖可能导致美国公司被外资主体实际控制的所有案件,对除此之外的其余案件类型也具有了合法的监管审查权力。例如,CFIUS的管辖权将覆盖任何涉及美国关键技术和基础设施的外资主体非消极投资的案例。该法案对何为“消极投资”做出了较为狭窄的限制性解释,例如,它刨除了可授予董事或监事权利的投资,以及可获得非公开信息和参与有关美国业务的实质性决策的投资,从而扩大了被纳入监管的交易数量。 新的备案要求。该法案新设了一个被称为“申报”的简易备案程序,这个程序的意图在于使得CFIUS可以基于该简易备案做出是否需要一个更完整的备案的下一步决定。法案要求CFIUS尽力在30天内对这一简易备案做出回应。对于绝大多数交易而言,完备性的备案是自愿的,但与此不同,上述的简易申报备案对某些交易类型而言则是强制性的。例如,一个由外国政府直接或间接地持有至少25%的表决权的外资主体对美国公司进行的旨在获得至少25%表决权的收购行为将可能被要求进行强制性简易备案。 重点关注特定国家。该法案授予CFIUS更高的监管权力,用于监管涉及外资参与的、可能对美国的国家安全利益构成极大威胁的任何交易,但该法案并没有对这些国家进行列举或要求CFIUS发布符合上述定义的国家名单。 做出了关于审查期限的几点变化。该法案将审查期限从之前的30天延长到了45天,但保留了目前可选的第二阶段45天的审查期,并授予CFIUS额外延长调查期限30天的权力。 该法案原则上禁止CFIUS随意与交易主体达成和解协议或条件,除非CFIUS认为该协议或条件是有效、可检验、以及能有效帮助监测的。这一规定是CFIUS一直在极力推行的,但该法案明确地规定了这一要求。 赋予新的中止权力。该法案赋予CFIUS一项新的权力,允许其在审查或调查期间中止一项拟议的或正在进行的交易。 现行法律允许CFIUS在交易一方故意或实质性地违反了和解协议或条件的情况下,重新启动对于一项先前已被批准的交易的审查。但该法案取消了上述故意性的要求。 豁免司法审查。在该法案项下,CFIUS做出的中止或禁止一项交易的决定可以不受司法审查(除非当事人向哥伦比亚特区巡回上诉法院提交违宪审查的司法请求)。 关于备案费用的规定。该法案授权CFIUS收取一定的备案费用,该费用不得高于交易价值的1%或300,000美元两者中较低者。 对该项法案所带来的改革之未来展望 通过前述内容可以得知,对于所有拟收购美国公司的外国资本而言,CFIUS的审查是无法跨越的一道关卡。美国国会此次对于CFIUS运作方式与程序的大规模改革议案一旦落地,将对业界造成重大的、实质性的影响,也将在更大范围内激起波澜。到目前为止,针对CFIUS的改革仍然没有偏离对于美国国家安全影响这一中心问题,众多新条款与制度也都与保障国家安全这一目的直接相关。然而我们预测,未来的CFIUS改革将会涉及到更多方面的问题;现今这种单一强调美国国家安全问题的局势势将被打破,整项改革将朝着全面与多方位考量监管的方向发展。 简而言之,本月提出的这一议案所开启的改革是意义深远的,它的影响将会有持续的、辐射性的效果。基于这一原因及考虑,我们认为FIRRMA值得投资业界人士乃至其他商界各路人士的高度与密切关注,我们也将持续跟进这一改革的后续发展。 鉴于中国资本赴美收购、并购美国企业以及战略性投资是一项商业上极具挑战,法律上要求严格的活动,金杜律师事务所建议每位客户和朋友同有经验的法律专业人士充分咨询和沟通您的商业考量以确保您的方案获得成功。我们位于纽约和硅谷分所的11位合伙人和全体同仁凭借其各自的丰富经验和知识将不遗余力地为您提供全方位的专业指导和最为优质的法律服务。 纽约办公室合伙人 View Full Post
信托公司在强监管时代下的挑战与机遇 作者:尤杨 蔺楷毅 金杜律师事务所争议解决部 2017年11月17日,中国人民银行、中国银行业监督管理委员会(下称“银监会”)、中国证券监督管理委员会(下称“证监会”)、中国保险监督管理委员会、国家外汇管理局共同颁布了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(下称“《指导意见》”),其中“按照资管产品类型统一监管”、“降低影子银行风险”、“保护金融消费者权益”、“去杠杆、限通道”、“打破刚性兑付”等规定无不表明监管部门对近年来资管行业存在的种种问题洞若观火。《指导意见》虽尚在征求意见阶段,但是考虑到其指导思想及具体内容与中国未来经济发展方向的高度契合,我们倾向于认为《指导意见》在可预见的未来即有可能正式颁行,且其基本监管原则不会发生太大的调整。 如《指导意见》生效,则资管行业无疑将进入“强监管”时代。在强监管环境下,不同资管机构之间因分业监管而存在的横向套利空间被进一步压缩;在“穿透”、“实质重于形式”的监管口径下,资管计划纵向上至实际投资者,下至底层资产在监管部门视野中都将一览无余。 我们认为,在强监管时代,信托公司的业务发展规划、具体项目设计、与委托人/受益人(下称“投资者”)关系等各个方面都将面临一系列的挑战。但是与此同时,信托公司也面临着新的发展机遇。 具体而言: 信托业务发展方向需符合《指导意见》所确立的监管目标 《指导意见》所确立的监管目标可归纳为:针对资管行业当前存在的多层嵌套、不当套利、脱实向虚等问题,改进原有分业管理模式,稳步推进多种全面、有效的监管措施,严控风险,并最终促使资管行业回到服务实体经济的根本目标。 按照《指导意见》的监管目标,未来信托业务发展方向需要考虑的因素主要有: 1. 逐步摆脱对通道业务的依赖 信托公司对通道业务的情感往往是较为复杂的,在诸如证券公司、证券公司子公司、基金管理公司、基金管理子公司等资管机构进入市场后,信托公司通过通道业务所能获取的信托报酬日益缩水。但是考虑到此类业务操作简单、管理成本较低,信托公司始终将其视为重要的收入来源之一,特别是一些中小型信托公司,更是以通道业务作为主营业务。但是近年来,业内对于“通道”所应承担的责任有了更多的讨论,“通道担责”的案例也时有发生。信托公司不得不重新考虑通道业务较低的收入与不断提高风险之间的平衡。 此次《指导意见》对通道业务持明确的限制态度:一方面禁止资管机构提供规避投资范围、杠杆约束等监管要求的通道;另一方面规定资管产品仅可再投资一层资管产品,而被投资的资管产品仅可投资公募证券投资基金,不能再投资其他资管产品。 按照上述规定,当前市场中绝大多数的通道项目都存在合规问题,而且信托公司未来能够开展的通道业务也将受到很大的限制。我们建议信托公司在当前宝贵的过渡期内,加强自身的主动管理能力,寻找符合监管方向的业务增长点,尽早降低对通道业务的依赖。 2. 审慎确定投资标的 信托计划属于私募产品,相对于公募产品有更大的投资范围。但是这并不意味着信托公司可以完全以利益为导向选择投资标的。《指导意见》中规定了“禁止投资的行业”、“鼓励投资的行业”等内容。表明了监管部门对于资管产品底层资产的关注程度在不断提高。 在这样的监管口径下,以往通过“明股实债”、“股权/特定资产收益权投资及回购”等方式投资房地产等被限制投资领域的信托计划将面临更高的合规风险。 3. 逐步适应多部门监管 按照原有模式,信托行业受银监部门监管,除《中华人民共和国信托法》外,如《信托公司管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》(下称“《管理办法》”)等行业内规范性文件均为银监会颁布。而根据《指导意见》确立的按照资管产品类别监管环境下,信托公司有可能需要逐步适应多部门监管。 以伞形结构化证券投资信托计划为例,证监会对于此类信托计划始终持负面态度,认为此类信托计划在事实上为劣后级投资者或投资顾问提供了资金杠杆,而破止损线后的强制平仓又加剧了市场的动荡。但是证监会也只能对证券公司等下达指令,要求不得推介此类信托计划,不得为其提供交易端口等。并没有对这类信托计划的效力发表过明确的评价。 而《指导意见》规定:“金融监督管理部门基于风险防控考虑,确实需要对其他行业金融机构发行的资产管理产品采取限制措施的,应当充分征求相关部门意见并达成一致”,虽然不同监管部门之间的协调方式尚不明确,但是能看出监管部门之间确实在逐步达成妥协和一致。另外“资产管理业务违反宏观审慎管理要求的,由人民银行按照法律法规实施处罚”的规定相当于赋予中国人民银行对资管机构在宏观领域的监管权。《指导意见》中“加强金融消费者保护”的表述,是否又意味着明确赋予资管产品投资者以金融消费者身份,资管机构同样需要受到《中华人民共和国消费者权益保护法》的规制?这些都是信托公司需要考虑和预判的问题。 加强具体信托计划交易结构设计的合规性审查 1. 谨慎处置资金池业务 早在《中国银行业监督管理委员会办公厅关于信托公司风险监管的指导意见》(99号文)中即规定“信托公司不得开展非标准化理财资金池等具有影子银行特征的业务。对已开展的非标准化理财资金池业务,要查明情况,摸清底数,形成整改方案,于2014年6月30日前报送监管机构…”。但是在实践中,部分信托公司仍或多或少保留了部分资金池业务,并通过为资金池项目设置开放期等方式延续存续期限。 此次《指导意见》结合资金池业务自身特征,从资金池项目与被投资项目之间期限关系的角度,进一步加强了对资金池项目的识别和限制。这也警示信托公司应该更加谨慎地处置资金池业务。 2. 部分信托计划将不能再进行结构化安排 信托公司当前主要依据银监会《关于加强信托公司结构化信托业务监管有关问题的通知》,设立结构化信托计划。如《指导意见》正式生效后,《指导意见》中的部分内容将取代前述通知的相应内容,最为直接的影响为: 开放式信托计划; 投资比例超过50%的单一投资标的信托计划; 投资债券、股票等标准化资产比例超过50%的信托计划将不能再进行结构化安排。 我们理解,《指导意见》作此规定的本意在于限制信托公司通过结构化安排,以优先级资金为劣后级提供杠杆,但可能产生的另一影响为信托公司可能也无法通过结构化设计将单一投资标的信托计划融资方的实际控制人、股东、债权人等作为劣后级委托人,为优先级委托人提供额外保障。 3. View Full Post
金杜喜获《首席法务官》评选的“2017年度中国十佳律师事务所”荣誉 作者:金杜律师事务所 2017年11月18日,在青岛举行的第三届中国首席法务官高峰论坛上,金杜律师事务所捧得“2017年度中国十佳律师事务所”奖项。 金杜青岛办公室合伙人李强(左一)代表出席该论坛。 论坛由中国首席法务官研究院联合山东大学中国财富管理研究中心、中国互联网金融研究院、中国法治企业研究院、中国企业监管研究院和西南政法大学中国法治企业研究院共同主办,以“财富管理与互联网金融的监管与风控”为主题,邀请了众多金融行业、法律行业以及具有金融投资经验的人士共议金融行业风险管理大计。论坛期间主办方颁发了这一重量级奖项,以表彰在中国法律市场得到中国首席法务官们广泛认可和信赖的律所。 中国首席法务官研究院( China Academy of Chief Legal Officer,简称:CACLO),是由中国多家跨国上市公司法务官发起成立的大型公益组织。《首席法务官》杂志是该机构出版的刊物之一。 View Full Post
作者:金杜律师事务所 纵观国际,2017年迎来全球化的转折之年,全球贸易与投资壁垒不断增多,经济“逆全球化”趋势有所抬头。展望2018,中国企业“走出去”与“引进来”并重。为此,全球化智库(CCG)、商务部中国国际经济合作学会和三亚市政府联合举办了第四届中国企业全球化论坛并于2017年11月17-18日在海南三亚召开。 2017 has seen the international market reach a turning point in globalization. Investment barriers increase along with growing global trade, and the economic trend of deglobalization is gaining strength. In 2018, Chinese enterprises are expected to place equal importance on “bringing in” and “going global” strategies. View Full Post
刍议金融领域外资准入政策的进一步开放 作者:陈胜[1] 金杜律师事务所争议解决部 2017年11月16日银监会公布了《商业银行股权管理暂行办法(征求意见稿)》,规定了同一投资人及其关联方、一致行动人作为主要股东入股商业银行的数量不得超过2家,或控制商业银行的数量不得超过1家。该规定对拟入股商业银行的外资股东将产生较大影响。此前,作为中美元首北京会晤期间在经济领域达成的共识,国务院公布了金融领域外资准入政策进一步开放的具体信息: 中国决定将取消对中资银行和金融资产管理公司的外资单一持股不超过20%、合计持股不超过25%的持股比例限制,实施内外一致的银行业股权投资比例规则;将单个或多个外国投资者直接或间接投资证券公司、基金管理公司、期货公司的投资比例限制放宽至51%;三年后将单个或多个外国投资者投资设立经营人寿保险业务的保险公司的投资比例放宽至51%。 外资准入政策进一步放开的积极意义 在此之前,根据银监会发布的《境外金融机构投资入股中资金融机构管理办法》(2003年第6号令),中资银行和金融资产管理公司,单个境外金融机构投资入股比例不得超过20%、多个境外金融机构合计持股不超过25%。根据证监会发布的《外资参股证券公司设立规则》(2012年修正)、发改委及商务部发布的《外商产业指导目录(2017年修订)》(以下简称“《指导目录》”)以及证监会发布的《证券投资基金管理公司管理办法》(2012修订)等规定,除CEPA[2]框架下港资、澳资的有限突破外(可以超过51%),外资参股证券公司、基金管理公司、期货公司的比例(包括直接持有和间接控制),均不得超过49%。根据保监会发布的《外资保险公司管理条例实施细则》(2004年第4号令)的规定,外国保险公司与中国的公司、企业合资在中国境内设立经营人身保险业务的合资保险公司,其中外资比例不得超过公司总股本的50%。 今年以来,党中央、国务院及中国人民银行不断推进银行业的对外开放。十九大报告明确指出,要推动形成全面开放新格局,大幅度放宽市场准入,扩大服务业对外开放。全国金融工作会议强调,扩大金融业对外开放是我国对外开放的重要方面。国务院《关于促进外资增长若干措施的通知》(国发[2017]39号)提出的进一步减少外资准入限制五个方面的22项措施中,包括要持续推进银行业、证券业、保险业的对外开放,明确对外开放时间表、路线图。此外,在第36届国际货币与金融委员会(IMFC)会议上,中国人民银行行长周小川也表示中方将进一步扩大金融业对外开放。 从国际上看,大多数国家均平等对待内外资金融机构,我国是为数不多的在持股比例和业务范围等方面对外资金融机构仍实行区别对待的国家之一。此次放宽外资投资境内金融机构持股比例的消息,将大幅提升外资参与我国金融市场投资的热情。允许外资控股、放开对金融行业的市场准入,能够显著提升国内金融业的经营效率,也能够吸引更多的国际金融机构参与中国金融业的创新及发展。笔者还注意到,外商投资证券公司、基金管理公司、期货公司的投资比例限制将在三年之后取消,投资寿险的比例限制将在五年之后取消,这给中外合资金融机构的双方都留下了很大的想象空间。 其他非银行金融牌照的开放进程 应当看到,本次开放的领域主要是针对《指导目录》中仍被列入限制外商投资的类目,对《指导目录》以外的领域并未提及,例如对央行监管领域未做表述。具体而言,央行主管的包括征信、评级、支付、银行卡清算组织在内的几大板块,均不在本次进一步开放的范围之内。事实上,央行监管的领域目前在开放程度上也不尽相同,对这几个板块并没有对外资准入比例限制的明确规定。而在《指导目录》的负面清单中也没有出现这几个板块。因此,征信、评级、支付和银行卡清算组织也不属于限制类、禁止类,应当被视为与内资同等待遇。今年4月,中美两国首脑就达成了经贸合作的“百日计划”并取得了初步成果[3],包括进一步开放评级、支付、银行卡清算等领域。 对于企业征信,央行的态度已经表明中外合资企业中的外资可以控股。今年7月,央行上海总部对上海华夏邓白氏商业信息咨询有限公司的企业征信机构备案进行了公示,这表明这家外资股权比例达到51%的合资公司成功取得征信行业准入许可,央行认可了外资的控股地位。同时,对于个人征信的外资持股比例因市场准入尚未放开而未从得知。对于评级行业,除了中美双边合作的政策性规定[4]外,法律及监管层面暂未发现比例上的限制。实践中,央行对该行业的态度是比较谨慎的。目前中外合资评级公司中,外资持股比例最高的是联合资信评估有限公司,外资方惠誉持有49%的股权,笔者尚未发现外资控股的案例。对于支付业务,央行的态度更为保守,《非金融机构支付服务管理办法》(2010第2号令)明确规定了“外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件和出资比例等, 由中国人民银行另行规定, 报国务院批准。”但该“另行规定”,却迟迟未能问世。实践中,虽然已经有两家外国公司艾登瑞德(中国)有限公司、上海索迪斯万通服务有限公司获得了第三方支付的牌照,但其获批业务范围均为“预付卡发行与受理”,也未包含国内受众最广的“网络支付”业务。对于银行卡清算业,在国务院发布的《国务院关于实施银行卡清算机构准入管理的决定》(国发[2015]22号)、央行与银监会2016年发布的《银行卡清算机构管理办法》([2016]第2号令)以及央行今年6月发布的《银行卡清算机构准入服务指南》中,虽明确了外资可申请设立银行卡清算机构,但并未对外资持股比例作出限定。因此,至少在评级、支付以及银行卡清算领域,是存在进一步放开外资比例的空间的。此外,就目前的法律法规而言,在银监会监管的非银领域,例如金融租赁公司、消费金融公司及货币经纪公司等领域,对外资控股中外合资企业并没有禁止性规定。实践中,中国最大的消费金融公司捷信消费金融有限公司就是外商独资企业[5]银行业开放政策仍未解决的问题 本次开放提出了“将取消对中资银行和金融资产管理公司的外资单一持股不超过20%、合计持股不超过25%的持股比例限制,实施内外一致的银行业股权投资比例规则”,但笔者认为仍存在一定的讨论空间。目前,外资在我国参与银行业主要依据的法律法规包括《中华人民共和国外资银行管理条例》(2014年修订)、《中华人民共和国外资银行管理条例实施细则》(2015年修订)、《中国银监会外资银行行政许可事项实施办法》(2015年修订)、《中国银监会中资商业银行行政许可事项实施办法》(2017年修订)等,参与形式大都是境外银行设立境内分行、独资银行或境外银行与境内股东设立合资银行,而境外非银行机构参股境内中资银行的情况较为少见。随着外商准入限制的放开,不可避免的会有境外非金融机构背景的投资人拟参股甚至控股中资银行业金融机构的情况。同时,监管机构对外资的态度非常微妙,资格认定也非常严格。根据笔者了解,某港资公司曾谋求进入中国银行业,但至今未能取得“准入证”[6];另一家在华外资银行由于其外商独资的身份也遭受一定监管压力,如果该银行的外资股东转股至另一家在华外商独资企业,能否实现由“外资”向中资的转变,即外国投资者在中国境内设立的全资子公司能否理解为《中资商业银行行政许可事项实施办法》第八条中的“境内非金融机构”,仍有待监管的进一步明确。 此外,如果一家已在中国设立独资银行的外资银行拟再控股国内一家中小商业银行,囿于银监会对中小商业银行股东“一参一控”[7]的要求,该外资行还能否依据最新的政策实现由参股到控股中小商业银行的诉求,则有待监管的表态以及规章的调整。就国内实践而言,在中资层面对银行业“一参一控”的监管是比较严格的。2004年之前,中国平安保险集团为进入银行业先是收购并控股了福建亚洲银行有限公司,并更名为深圳平安银行,后又成为深圳商业银行有限公司的控股股东。受限于“只能控股一家银行”的规定,平安于2007年将该两家银行合并为深圳平安银行股份有限公司(原平安银行)。2009年,平安集团以相似的方式,收购并控股深圳发展银行,随后由深圳发展银行吸收合并原平安银行形成现在的平安银行股份有限公司,平安集团交出原平安银行的牌照实现了控股深圳发展银行的目的,符合了监管要求的只能控股一家银行的规定。由此,囿于“一参一控”的强制性规定,平安集团经历了“三照合一”的过程,即三家银行最终只保留了一张牌照。由此可见,外资银行要实现“双控”也几乎是不可能的。 政策公布到落地仍需时日 尽管外资准入的放开对外资来说是重大利好,但也应当看到,政策公布到政策实际落地仍然需要一段过程,仍需要行政法规至少是规章层面的修改。就以往经验来看,这一过程往往需要数月的时间。 可喜的是,在11月16日举办的第六届中国支付清算论坛上,中国人民银行副行长范一飞宣布中国将全面开放支付产业的交易、清算和结算环节,全面开放账户、支付工具和支付系统业务,对外资机构、民营主体一律实行平等准入。这无疑是外资参与中国支付领域的重大利好。可以预见,支付领域的破冰将会助推央行主管其他领域的进一步开放。 金融开放是增强国内金融活力,提高行业竞争水平的重要途径,也是我国履行金融服务领域承诺的必由之路。因此,相信在不远的将来,金融领域仍会迎来外资准入进一步开放的利好消息。 团队介绍 金杜“金融机构对外开放”业务团队依托金杜强大的网络资源及专业分工基础上的知识储备,汇集在各类金融机构的设立、并购、对外开放领域具有多年经验的合伙人和律师,跨部门整合技术能力,深度参与境内金融机构的投资并购与外资金融机构进入中国市场和本土化的过程,熟知双边的商业思维与需求。如您对金融机构对外开放业务有任何疑问,欢迎垂询我们的团队。 团队含如下合伙人:王玲、王军、杨小蕾、王立新、龚牧龙、陈已昕、陈运、袁敏、苏峥、萧乃莹、陈胜、周昕。 [1]金杜律师事务所合伙人,复旦大学经济学院博士后,上海市法学会银行法律实务研究中心主任。 [2] 即《关于建立更紧密经贸关系的安排》的英文简称。包括中央政府与香港特区政府签署的《内地与香港关于建立更紧密经贸关系的安排》、中央政府与澳门特区政府签署的《内地与澳门关于建立更紧密经贸关系的安排》。 [3] 根据国务院公布的中美“百日计划”初步成果,在金融领域达成开放共识的内容包括:信用评级服务、.跨境结算、电子支付服务、银行业、证券结算。 [4] 2013年,作为中美战略对话的成果,我国监管层向美进一步开放评级行业,允许中外合资企业中的外资持股比例上限达到49%。 [5] 据统计,捷信消费金融有限公司2017年上半年实现营业收入88.6亿元,营收规模位居同行业第一。捷信消费金融有限公司唯一股东为捷克Home Credit B.V.公司。 [6] 《中资商业银行行政许可事项实施办法》(2017年修订)中规定了境外金融机构作为发起人的资格条件,但境外非金融机构不能作为发起人。 [7] 根据《关于加强中小商业银行主要股东资格审核的通知》的规定,同一股东入股同质银行业金融机构不超过2家,如取得控股权只能保留一家,这一点在《商业银行股权管理暂行办法(征求意见稿)》中得到了进一步的确认。 View Full Post