When foreign buyers purchase products from Chinese factories the big issue is usually who owns the design of the product. This issue is often discussed in a theoretical way, based on intellectual property law principles, without getting to the real point. You are having a product made at Chinese Factory A. You decide the price...
作者:聂卫东 金杜律师事务所金融资本部 “做完了,我很后悔” 世事无常。 近年来,越来越多地见到企业做完一个交易很快就后悔的情况。仿佛是经济发展进入新常态,交易的不稳定也几乎成为一种常态。生意难做,只有少数最优秀的团队和公司能屡屡创造成功的交易。对于更多的企业家来说,不如意的交易比比皆是——买贵了,卖便宜了,合资对象找错了,期权给了不该给的人,引进了合不来的股东,借了太贵的钱。昨日的举杯欢庆,今日成为难言的痛。作为外部顾问,律师自然不希望自己的客户陷入这种窘境。一个交易律师,最大的成就感是在多年后听到客户说:我很感激我的律师,他帮我完成了一笔很好的交易。 假如当初没有签约…… 如果时光能够倒流,有什么办法去避免做一个错误的交易呢? “回到初心”,工作团队需要在签约前反复问自己,并和最高层持续就此沟通。最初对于交易目的有清晰的理解,但随着双方的谈判,交易主要条件已经逐渐背离了初衷,由于最高层已经拍板或倾向于要做这个交易,团队也花费了大量人力物力来谈交易,没有人愿意跳出来阻止,或至少质疑这个交易是否还值得做。这种情况下,做成交易本身已经成为目标,如果最高层又不深入交易谈判,开放式地倾听意见,团队很容易迷失方向。外部顾问(包括律师)虽不乏明白人,但若是沟通不畅,他们很难发挥重大作用,让错误的交易转向,特别是在公司和外部顾问是首次合作的情况下。 要设置明确的交易底线,底线反映了自己可以承受的最大风险和代价,也通常能体现做这个交易的初衷。底线可以在过程中变化,但一定要及时传递给谈判的团队,包括外部顾问。底线突破了,要回到最高层来重新评估是否继续做交易。 很少有交易是无论如何也必须做成的。客户要给律师全面的信息,让律师完全了解客户的想法、做这个交易的原因、担心的问题以及应对变化的能力。只有这样,律师才知道是否要设置出口,在什么环节设置出口,以及设置什么样的出口。否则,律师就会以做成交易作为基本目标,并为之努力,即便律师对于交易的达成并没有财务顾问那么强的动力。 在很多情况下,律师的工作边界是有局限的。除了存在特别重大的法律风险,律师很少有机会去劝客户放弃一个交易。甚至,出于商业上的必要性,有些交易即便存在很大的法律风险也会做。一个交易,该不该做,是全局性的判断和决定,这往往不是一般律师最擅长的,也不是一般律师敢于提出的。律师更现实的职责在于,当客户对于交易的看法改变时,确保客户能有足够的机会摆脱这个交易。下面谈谈交割前摆脱交易和交割后摆脱交易两种情况。 假如签约了但没有交割…… 假设在签约之后、交割之前改变主意,可能还有机会摆脱一个交易,但并不容易。交割前提条件未达成,是放弃交割的正当理由。但是,卖方通常不愿意接受尽职调查和内部批准这两项交割前提,因为它们让买方几乎可以随意摆脱交易。而“卖方未出现重大不利变化”作为常用的交割前提,也并不可靠。回想2008年,化工企业Hexion与同行Huntsman签订收购协议后,试图以Huntsman出现重大不利变化为由而拒绝收购,后被法院裁定不构成重大不利变化。和解的结果是Huntsman获得超过16亿美金的巨额赔偿,并借此度过经济危机。同样,买方也通常会警惕卖方以政府对交易的审批作为交割前提,担心卖方为了悔约,故意使政府审批不通过。总之,在双方的律师都有相当经验的情况下,交割前提条款是谈判的重点领域,任何一方想为自己留下自由退出交易的空间,机会很小。近年来,各种分手费和反向分手费的支付屡见不鲜,体现了轻率签约而不愿(或无法)交割要付出的代价。 假设在交割前改变主意,而合同又没有允许单方退出,应衡量单方不交割所可能带来的风险和成本。一般而言,宁愿在交割前违约退出,因为交割后的违约退出更难,而且代价更大。当然,也有少数例外情况,比如贷款交易中,通常借款人很有机会谈成提前还款权,从而在将来提前还款(退出交易)时不用支付违约金。律师在谈协议时,要充分了解这些市场惯例。 交割了但我还是想退出 结婚之前可以千挑万选,做出分手的决定通常只需考虑感情因素,结婚后要离婚却是千头万绪,可能代价巨大,有时还逼得男方轻生。做交易也是如此。在交割后,想摆脱一个错误的交易,甚至比离婚还难。法官判决准予离婚,可以只考虑感情是否破裂,而双方是否有过错,只会影响财产分割等离婚方案。可是,要提前终止或解除一个已经签署的协议,却是需要有法定(比如是对方重大违约)或约定的理由,除此之外,合作不愉快或者没有效果本身不是解约的有效理由。约定解约的触发条件并不容易,在这方面表现执着和强硬的律师经常被认为是麻烦制造者,破坏双方愉快合作的气氛,两头不讨好。客户有时意识不到,一旦想要或需要摆脱交易时,这些条件却可能会成为救命稻草。 交割以后,违约永远是一种选择,在摆脱交易时,也时常见到用违约的方式来逼对方退出的。对于一无所有的创业者来说,有时候是光脚的不怕穿鞋的,违约(包括甩手不干)成为逼投资人妥协的终极武器,这在一定程度上平衡了当时为了拿投资而委屈接受的合同。但是,违约的代价也是要充分考虑的:是否会背负骂名、信誉全无?是否会导致多年的诉讼缠身,直至成为高铁、飞机也不能乘坐的老赖?是否会影响其它财产和业务?尤其对于有身家的当事人,违约往往应该是最后的选择。尤其是,违约不可以采用恶意转移资产等行为从而触犯刑法。 那些天真的幻想! 防范未然是上策,以战略投资为例,作为接受投资的一方,常见的错误假设包括: 对方的***我很喜欢,对我们帮助会很大,他是我们做的这个交易重要原因。 任何一个人都可能离开他所在的机构,不论是主动离开还是被动离开,甚至这个机构的创始人都可能由于丧失控股权、生病或死亡等原因离开。因此,需要考虑合同中是否要放入这样的条款:如果对方的关键股东不再持有或控制对方,是否触发我方的单方解约权?类似的,如果对方的关键人士的离开会动摇交易的基础,我方是否可以选择分手? 双方的合作会是双赢的,我们会从中受益。 双赢往往是一道预想的鸡汤,真正的味道如何,却是在交割后才逐渐能品尝出来。你是否从交易中受益,有哪些衡量标准?通常不容易描述。如果你是一个上市公司,在本次交易后股价不升反降,这个可能是一个值得警惕的信号。你给了对方在股价过低时退出的权利,却没想到股价的走低意味着双方的合作并没有产生预想的效果,责任不能全在你身上。出于面子和自尊,你很容易假设股价会一路上扬,王子和公主从此过上幸福的生活。可是,事与愿违时,股价走低也应该是你提出分手的依据,双方对等,并不难谈。实践中还真出现过这种情况。若是股价不合适作为衡量标准,需要考虑其它的标准。 我至少拿到了资金,而且对方承诺会提供战略支持。 经验表明,在战略入股等战略合作中,口号式的战略支持往往得不到落实,就跟婚前说“我会一辈子对你好”一样,只有很弱的道德约束力,而且如此模糊,以至于不能衡量。好到什么程度呢?女方母亲会说,工资卡是否交给你保管,房子有没有把你的名字写上去,这才是真爱。这个比喻有亵渎感情之嫌,理性“经济人”之间的交易,感情因素却是没法太当真。战略支持若是包含教学成分,更是一笔糊涂账。一对一的辅导,老师没教好学生,是老师不好,还是学生不行,还真是扯不清楚。拿到资金是好事,但是在资金以外的好处不能落实的情况下,你为拿资金付出的成本是否过大?有没有为资金方提供保底收益?反过来,一个仅持有小股权的“战略股东”,有什么真正的动力提供实质性的战略支持?特别是明股实债或者有保底回报的投资,更是如此。付出和回报不成正比,风险和收益都在公司方。太多人对战略合作和战略支持抱有不切实际的幻想。 珍惜生命,远离赌博 一切决定都有风险,但人们不会因为可能犯错而不去做交易,正如不断攀升的离婚率不会浇灭年轻人结婚的热情。决策正确与否,最终需要历史评判,往往也有运气成分。处心积虑的算计,把风险全推到对方身上,也未必是做事业的最佳姿态。可是,对于重要的交易,在热情万丈之时,以清醒抵御迷糊,以理性对抗莽撞,认清底线,设置必要的出口,才能避免赌博式的冒险。出口之外是生机,你要能出得去。 如果摆脱一个交易确实很难,也许你需要承认现实,尽力从现有的交易中获得更大价值,变坏事为好事,化危局为机会。毕竟,自己强大了,才能摆脱对他人的依赖,也才有更大的能力去做到双赢,从而更有机会通过协商打开一个出口。 Continue Reading
Of course they do, but not always and not for every company doing business in China or with China. Let me explain. I just read an article on Engadget, entitled EU withheld a study that shows piracy doesn’t hurt sales, and subtitled, “The $430,000 study’s conclusions perhaps didn’t fit what it wanted to hear.” To grossly...
作者:莫里斯 & 益恩 & 麓伯 承包了整个暑期热搜榜的《中国有嘻哈》节目终于在千呼万唤中走到了尾声,这台嘻哈歌手的选秀节目以说唱歌手PG ONE与GAI双双获得冠军头衔结尾,达到了关注的最高潮。然而,正所谓人红是非多,凭借节目热度人气飙高的Rapper PG ONE最近频频卷入了各路纷争。 9月初,一场有关“万磁王”称号的舆论战突然爆发。漫威角色万磁王的粉丝(以下简称“漫威粉”)联合向迪士尼的官方邮箱寄送投诉信,信中说明,中国嘻哈歌手PG ONE在与相关品牌合作宣传时未经商标权人授权同意擅自将原迪士尼漫画角色“万磁王”这一称号用作商业用途,已涉嫌侵权。目前,漫威粉和PG ONE的粉丝(以下简称“PG ONE粉”)僵持不下,而一旦迪士尼认定PG ONE的品牌合作行为存在侵权嫌疑,双方间的诉讼纷争也将在所难免。 实际上,PG ONE粉与漫威粉这两个看似应该八竿子打不着的粉丝圈却因为“万磁王”这个角色称号早已开启了一系列的唇舌之战。所以,到底是什么原因让两家粉丝兵戎相见?而漫威粉口中的商标权之争存在确凿的事实证据吗? 论个中缘由,还需从头说起。 案情回顾 1. 到底哪一个才是“万磁王”? 关于此次“万磁王”名号的争抢风波,导火索为微博上一个关于“万磁王”的超级话题。 超级话题是新浪微博推出的一项微博整合功能,用户可以在话题标签下快速找到与标签主题相关的微博内容。一般来说,明星、动画人物、影视作品都会有自己的“超级话题”,铁杆粉丝也会在超级话题内容下发贴、签到,进行社区互动。 漫威圈熟知的万磁王(Magneto)是美国漫威漫画旗下的超级反派,初次登场于《X战警》第1期(1963年9月),是X战警的头号死敌,而现在中国的万磁王商标权所有者正是漫威, 同时也是上文中提到的迪士尼公司的子公司。 而嘻哈歌手PG ONE常称呼的绰号“万磁王”来自于他早年在地下唱歌时的绰号,他使用万磁王三个字作为韵脚,加上和自己的名字王昊、称号“PG ONE”的”ONE”谐音,合成绰号“万磁王”。在PG ONE成名后,他把这个称呼沿用了下来,并在多个场合用“万磁王”代称自己,作为范例的是,PG ONE将“万磁王”的外号写进了自己的微博简介里。 如果事情发展到这里就结束的话,结果不过就是两家粉丝相互吐槽一下一笑而过,还不至于上升到正面互怼的地步。但直到前几日,漫威粉发现自己原来主持的#万磁王#超级话题里面的所有内容(其中含漫威“万磁王”粉丝创作的关于该角色的自制内容)被PG ONE的一位同是主持人的粉丝全部屏蔽,于是漫威粉一气之下将PG-ONE用“万磁王”的名称参加商业代言活动的信息提供给了迪士尼和二十世纪福克斯公司。 2. 使用商标进行商演活动 上述“万磁王超级话题”主持人被抢的事件中,涌现出一大波双方粉丝关于“PG ONE使用万磁王三个字是否构成侵权”的争论。漫威粉的主要论据是,最近两个邀请PG ONE做代言人的商业品牌最新的商演活动宣传文案——雅诗兰黛和麦当劳的宣传广告都使用“万磁王”直接指代了PG ONE。事实上,这两则广告的文案不约而同地使用了“万磁王”称号代称PG ONE,如“疯狂打call万磁王”等。例如在雅诗兰黛宣传海报的微博文字文案中,直呼PG ONE为“万磁王”,而在麦当劳的微博官方页面中,以“万磁王”三字可以搜到多条微博,微博主角均为PG ONE。 截至目前,先前使用PG ONE“万磁王”名称作为宣传的商家,都已在微博上删除了相关宣传文案,他们也表示,公司方面正在与迪士尼漫威就“万磁王”进行沟通。 结合在此次事件中双方的争论内容,理脉梳理并总结出以下几个争议的焦点: (1)”万磁王”商标专用权如何认定? (2)“万磁王”作为虚拟角色名称是否受到商标权保护? (3)合作品牌在其宣传文案中所使用的“万磁王”名称是否构成对虚拟角色的商业利用?是否构成侵权? (1)“万磁王”的商标专用权如何认定? 为印证迪士尼一方确有在中国注册“万磁王”商标,理脉登陆了国家工商总局中国商标网进行查询,并检索到该商标的注册信息。 申请日期为2007年9月14日,商标专用权使用期限为:2010.6.14——2020.6.13 根据我国《商标法》第五十六条的规定,注册商标的专用权,以核准注册的商标和核定使用的商品为限。信息显示奇异公司(Marvel Characters,也称“漫威公司”)的注册商标是中英文”MAGNETO万磁王”组合的商标,核定使用的服务是第41类的书籍出版、娱乐、卡通形象的现场表演等,属于文化娱乐演出类的服务。 同时引发争议的是,中国商标网上目前该商标处在“撤销连续三年停止使用注册商标”阶段,那么,该商标是否仍然有效呢? [申请撤销连续三年停止使用注册商标的流程] 按照规定,撤三的申请流程应该有以下几个步骤:提交撤三申请——发布受理/不予受理通知书——下发目标商标所有人提交使用证据通知书——提交商标使用证据——官方审理——下发商标撤三决定——(15日内决定是否复审)。 截至发文前,检索到的该商标流程中提述“撤销连续三年停止使用注册商标,等待提供证明通知发文”为“官方审理”阶段,表示商标局已正式受理了申请人的撤三申请。 值得注意的是,商标流程中最后显示的状态为“排版送达公告无退信”应理解为:商标局发出去的受理通知书未被申请人接收,则通知书被退回去后,只能通过排版送达公告的方式予以通知这一状况,但这并不表示商标局对申请“撤销连续三年停止使用注册商标”的提议已经审核完毕。 同时,参考《商标法》第四十九条中说明的注册商标成为其核定使用的商品的通用名称或者没有正当理由连续三年不使用的,任何单位或者个人可以向商标局申请撤销该注册商标。商标局应当自收到申请之日起九个月内做出决定。有特殊情况需要延长的,经国务院工商行政管理部门批准,可以延长三个月。流程上显示的申请收文的时间为2016年12月27日,截至发文日,离条文中规定做出最终决定的日期(2017年9月27日)仅有7天。综上,尽管“万磁王”的商标权目前合法有效,但也要在这里提醒该商标权人尽快在最后的合理期限内及时提交相应的使用证据,否则将会导致商标被撤销的悲剧发生。... Continue Reading
作者:宋瑞秋 金欣 刘瑞清 金杜律师事务所金融资本部 近日,专注于医疗领域的资深投资人球球收到某微信公众号的推送:“《国家职业资格目录》落地!医疗卫生领域职业资格大范围取消!”深知医疗人员职业资格对医疗机构的重要性,球球赶紧向其专注于医疗卫生领域的律师朋友求证:医疗人员职业资格不再是医疗机构设立和运营的硬性要求了?这是不是医疗机构准入条件放宽的一次重大利好? 2017年9月12日,国家人力资源社会保障部发布了《关于公布国家职业资格目录的通知》(以下简称“《国家职业资格目录》”)。与之前医疗行业职业资格要求相比,《国家职业资格目录》明确了与医疗行业相关的职业资格仅保留下述事项,其他医疗行业相关的职业资格一律取消: 乍一看,与之前医疗行业职业资格要求相比,《国家职业资格目录》大大减少了医疗行业相关的职业资格:“尘肺诊断医师资格”、“职业中毒诊断医师资格”、“物理因素职业病诊断医师资格”、“全国职业性放射病诊断医师资格”、“职业卫生专家”、“职业卫生技术服务专业人员”等一系列原先由国家卫生计生委负责审核实施的职业资格现在均被取消。《国家职业资格目录》的出台似乎大范围缩减了对医疗机构人员配置的要求,但事实真是如此吗? 要了解《国家职业资格目录》对医疗机构人员职业资格的影响究竟有多大,首先需要明确《国家职业资格目录》项下职业资格的分类:即准入类和水平评价类。 准入类:准入类职业资格所涉职业关系到公共利益或公共安全,并且均有相应法律法规作为其设置依据。个人只有取得相关准入类职业证书后,才能从事相关工作,即“持证上岗”。例如,医疗机构中医生与护士的执业资格即属于准入类。 水平评价类:水平评价类职业资格只是对从事专业性较强的行业的工作人员自身技能水平的肯定,并非相关行业的准入限制,即使没有取得水平评价类资格也不影响其从事相关工作。 经过仔细对比可以发现,本次《国家职业资格目录》在医疗卫生领域职业资格的删减和放宽仅仅针对水平评价类职业资格,而原先准入类职业资格并没有发生变化。但是,就医疗机构的设立和日常运营而言,准入类职业资格才是医疗机构相关人员开展医疗服务的必备资格证书;而水平评价类职业资格仅仅是证明相关医疗人员水平高低的佐证性材料。 举个例子,就新设医疗机构而言,根据《医疗机构管理条例实施细则》,申请人需要提交医疗机构主要负责人以及各科室负责人名录和相关《医师执业证书》和《护士执业证书》,作为新设医疗机构的申请材料之一;但申请人无需提交医疗人员其他水平评价类职业证书。 由此可见,《国家职业资格目录》对医疗领域水平评价类职业资格的放宽对医疗机构的新设和运营影响有限,医疗机构的相关人员是否配备《医师执业证书》、《护士执业证书》等准入类证书,仍将持续是医疗机构投资的重点关注对象之一。 Continue Reading
作者:金杜律师事务所 随着中国政府对于商业合规领域的执法日趋严格,无论是国有企业、民营企业还是在中国经营的跨国公司,均可能随时面临来自反垄断、贸易和关税、劳工就业、安全生产、环境保护、政府采购、税务、商业贿赂等诸多方面的合规性挑战。强化企业合规体系,将合规经营纳入“新常态”的管理机制已成为企业发展的一个必然新趋势。  事实上,合规问题贯穿于企业“由生到死”整个过程。即使企业退出市场参与,也同样需要关注合规问题。合规问题处理不当很有可能导致危机爆发,遭致监管部门的执法调查、刑事责任、第三方诉讼等。金杜商务合规团队将为您提供“一站式”法律服务,助您构建完备有效的合规体系,并在瞬息万变的市场环境中立于不败之地。 违规经营成本虽然高昂,但合规问题本身是可以预防的。金杜商务合规团队近期出品的第二期《合规管理达人手册》,从劳动合规、税务合规、网络安全与数据合规、反垄断合规、海关与贸易合规、环保合规、反商业贿赂七大领域为您深度解读企业日常运营、跨境投资中需关注的合规问题。 首次推出的“合规观察”版块,也是合规团队在出版前最后一秒整合了近期合规法规热点并进行简评。如您对其中任何内容感兴趣、想获悉更多解读,请您联系您在金杜的合规合伙人。 本期目录 劳动合规  “中国绿卡”是全球最难申请绿卡之一?    请病假出去玩,你在逗我么?   企业管理权和员工个人隐私权界限何在?——关于企业对员工搜查的合法性探讨 税务合规  该来的迟早会来:中国版CRS新规评析与思考 千户集团计划——大数据监管之税网恢恢 网络安全与数据合规  “一带一路”背景下中国企业境外收购的数据安全合规问题 反垄断合规  “独家”安排的纵向规制 医药改革背景下医药行业反垄断合规风险点探析 纵向价格垄断协议的认定——行政与司法的融合 海关与贸易合规  AEO认证,企业刻不容缓  环保合规  排污企业如何DIY自行监测方案 排污企业DIY自行监测方案的“八步法”   企业申领排污许可证需关注的十个问题 上市公司环境信息公开如何才能“够环保”? 反商业贿赂  以人民的名义将反腐进行到底 参与“一带一路”建设,严防海外合规风险 参与亚投行项目?不可不知的连带制裁与联合制裁 列入制裁黑名单,如何继续迈步“一带一路” Continue Reading
作者:关峰 唐路 金杜律师事务所争议解决部 近日,中国驻荷兰大使吴恳代表中国政府正式签署了《选择法院协议公约》,该公约致力于建立国际统一的民商事管辖权和外国判决承认与执行规则。截至目前,该公约共有33个缔约国,主要为欧盟成员国(丹麦除外),其中,乌克兰、美国和中国尚未完成国内立法批准程序,而中国会对哪些事项声明保留也尚未明确。 该公约确立了三项基本规则: 默示排他管辖规则,即选择法院协议未明示“非排他性”应被视为排他性; 默示排他管辖规则的例外,即无效例外原则,在判定协议管辖效力时应依被选择法院国法,而非受诉法院国法; 其他缔约国有义务遵循公约既定规则承认与执行被选择法院作出的判决,符合拒绝事由的除外。 默示排他性管辖规则 默示排他性管辖规则源于公约第三(二)条之规定,“除非当事人另有明示约定,指定某个缔约国的法院或者某个缔约国的一个或者多个特定法院的法院选择协议应被视为排他性的。”结合公约第六条之规定,默示排他性的效果体现在两个方面: 具有排他管辖权的被选择法院应受理案件,这是公约赋予的权利也是义务; 非被选择法院应拒绝管辖或中止诉讼程序,这是公约规定的其他缔约国对被选择法院管辖权应予尊重的义务。 比照中国法,除规定中国法院可以受理当事人约定外国法院“非排他性”管辖的案件之外,法律层面未明确建立默示排他性管辖规则。在后续的司法实践中,最高人民法院通过案例确立了“协议选择外国法院视为排他性”的规则。因此,默示排他性管辖规则实际与中国司法实践一致,并进一步补充了国内法关于默示排他性管辖规则的规定。 无效例外规则 公约第五条规定,“在一项排他性选择法院协议中指定的某缔约国的一个或者多个法院对于该协议适用的争议有管辖权,除非根据该国法律该协议是无效的。”这是公约的第二条关键规则,是被选择法院默示排他性管辖的例外,即虽然默示认定被选择法院具有排他性管辖权,但根据被选择法院国法应属无效时,被选择法院不具有排他性管辖权。该条又称无效例外规则,其核心在于“该国法律”的界定和理解,以及对中国法下管辖效力认定的影响。 1. “该国法律”的界定和理解 从公约行文来看,此处的“该国法律”是指被选择法院国法,而非受诉法院国法。结合谈判过程中各国代表的提案、讨论和解释报告的说明可知: “该国法律”是指被选择法院国的国内法,包括该国的冲突规范; 此处的无效认定仅限于欺诈、错误、胁迫、缔约能力等实质要件瑕疵,而排除形式要件(书面形式)的瑕疵。 至于“该国法律”指向的是该国的实体法还是程序法,公约和解释报告并未明确。但结合上述分析,我们倾向于认为“该国法律”实际指向的是被选择法院国的实体法。我们理解,在判断选择法院协议效力时,公约旨在强调依被选择法院国实体法实质探究当事人意思表示真实性,而有意淡化被选择法院国程序法对效力判断的负面影响,以避免当事人虽然意思表示真实但由于被选择法院国的程序法而导致选择法院协议无效,使当事人的协议选择目的落空。 2. “该国法律”的适用对中国管辖效力认定的影响 从相反角度而言,公约在排除被选择法院适用该国程序法进行效力审查的同时,也实际排除了中国法院作为被选择法院在审查涉外管辖条款效力时适用中国程序法的自由,特别是中国程序法下对实际联系和管辖法院确定性的强制性要求。以实际联系为例,公约参照《纽约公约》的思路,不否认当事人对“中立法院”的选择,即允许当事人合意选择无实际联系的法院。鉴于实际联系分为两种: 第一种是选择中国法院的实际联系,即限制管辖; 第二种是选择外国法院的实际联系,即保护管辖。 以下区分两种情境分别分析: (1) “中立法院”为中国法院 如果当事人选择的“中立法院”为中国法院,中国法院仅按照实体法中的实质要件瑕疵进行审查,会导致中国法院对不具有实际联系的纯国外案件也负有排他性管辖的义务。对此,公约第十九条“限制管辖权的声明”规定,“一国可以声明,如果除被选择法院所在地外,该国与当事人或者争议并无联系,其法院可以拒绝受理一项排他性选择法院协议适用的争议。”换言之,公约第十九条允许一国法院通过声明拒绝对纯国外案件行使管辖权,即可以达到限制管辖的效果。 (2)“中立法院”为外国法院 如果当事人选择的“中立法院”为外国法院,公约排除了中国法院作为受诉法院对实际联系原则的适用,这与中国司法实践的裁判思路不符,且一定程度上限缩了中国法院对具有实际联系案件的管辖范围。公约第十九条“限制管辖权的声明”的方式是否可以在公约适用和保护管辖间达到平衡尚存疑虑。我们理解该声明仅达到限制管辖的效果,而不能化解保护管辖与公约适用的冲突。中国法院是否可以借助公约第六(三)条中的“明显不公正”或者“违背公共政策”达到保护管辖的效果还不明晰。 外国判决的承认与执行 公约的第三条关键规则是外国法院判决的承认与执行。公约第八条规定,“排他性选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决,应当根据本章规定在其他缔约国得到承认和执行。承认或者执行仅可根据本公约规定的理由拒绝。”公约第九条列举了七种拒绝承认与执行的理由。其中,有如下三个方面值得关注:其一,“公共政策”的理解与效果;其二,“冲突判决”是否与“排他管辖”的前提冲突;其三,公约第二十条的限制声明的效果。 1. “公共政策”的理解与效果 关于“公共政策”,公约第九(五)条规定,“承认或者执行将会与被请求国的公共政策明显相悖,包括导致该判决的具体诉讼程序不符合被请求国程序公正基本原则的情形。”此处的“公共政策”包括了普遍意义上的公共政策,以及违反程序公正的基本原则也构成对公共政策的违反。但是,无论是“公共政策”、“公共秩序保留”还是“社会公共利益”,公约无法也实际不可能明确其内涵和外延。各国对公共政策的理解和适用没有固定的标准可言,其具体适用是随着时间、形势、以及其他条件而不断变化的。鉴于“公共政策”毁誉参半的评价,中国法院在实际运用时如何解读以及会对公约造成何种影响尚且无法判断。 2. “冲突判决”是否与“排他管辖”的前提冲突 关于“冲突判决”,公约第九(六)条规定,“该判决与被请求国就相同当事人间争议作出的判决相冲突。”这似乎与排他性选择法院协议指定的缔约国法院作出的判决应当得到承认和执行的前提相悖。依据解释报告的说明,此处的“冲突判决”是指当事人相同,而诉因不必相同的判决,包括因对方缺席而导致法院被误导作出在先判决的情形,因此与“排他管辖”的前提不相冲突。对此,被请求国法院可以拒绝承认与执行外国法院判决。公约实质上赋予被请求国法院判决优先的地位,排除了先受理法院原则。 3. 公约第二十条的限制声明的效果 与实际联系原则相关的问题是被请求国法院作为“中立法院”在执行过程中是否一定负有承认与执行外国法院判决的义务。公约第二十条“限制承认和执行的声明”规定,“一国可以声明,如果当事人在该被请求国居住,并且除被选择法院所在地外,当事人的关系及与争议有关的任何其他因素仅与该被请求国相关联,其法院可以拒绝承认或者执行另一缔约国法院作出的判决。”这与公约第一条规定的适用对象一致,该类案件本身就不能被认定为公约项下的“国际案件”,因此不得适用公约中对管辖权的认定。如果“中立法院”不依公约也可建立管辖权并作出生效判决后,公约允许被请求国拒绝承认与执行纯国内案件的外国判决,实际保障了被请求国对实际联系的审查和对纯国内案件司法主权。 分析与建议 《选择法院协议公约》在一定程度上与规范仲裁裁决承认与执行的《纽约公约》效果相当,对国际商事仲裁在解决国际纠纷中的独占优势形成了一定压力。同时,该公约是中国签署加入的第一个关于管辖和执行的多边公约,外交部也已官方表示中国政府将加紧批准事宜。鉴于公约对中国的生效不可避免,如何利用公约达到利益最大化,对位于不同区域的实体有如下建议可资参考: 对位于香港、澳门和台湾地区的实体而言,除现有司法互相协议外,上述区域是否适用公约还有待中国政府进一步明确。 对外国实体而言,当交易对手方位于中国时,当事人可以协议选择外国法院处理重大复杂争议,外国判决在满足公约既定规则的前提下,可以在中国法院获得承认与执行。但效果仅限于生效判决,而不包括其他程序性救济措施,如公约无法达到财产保全的效果。 对于协议选择英国法院的效果,因英国脱欧程序仍未完成,仍需考虑英国脱欧后是否会重新加入公约或作出其他安排的不确定性。 鉴于中国法院诉讼的成本优势,中国实体与外国对手方交易时,可以考虑协议选择中国法院排他性管辖,同时借助公约的优势在外国法院寻求承认与执行。 Continue Reading
作者:肖瑾 戴月 李苗洁 金杜律师事务所争议解决部 信息化时代下,用户个人信息数据化成为不可阻挡的趋势。此类数据是企业竞争的重要资源,一旦获取、使用、保护不当,企业将面临侵犯个人隐私权的风险。在我们近期代理的数据隐私权纠纷案件中,生产商、经销商、网络服务提供者常规的操作,竟引发了消费者提起的侵犯隐私权诉讼。 因此,我们以信息化时代为背景,就用户数据与用户隐私的关系、司法实践中如何认定侵权用户数据隐私权进行讨论,并就企业收集、使用、保护用户隐私数据的风险防范提出建议。 用户数据与用户隐私 (一)并非企业收集的所有用户个人信息数据都属于用户隐私 传统意义上的隐私权是指自然人享有的对其个人的、与公共利益、群体利益无关的个人信息、私人活动和私有领域进行支配并排除他人干涉的一种人格权。[i] 其中个人信息是指能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息,如自然人的姓名、出生日期、身份证号码、住址等[ii]。 用户数据由包含用户个人信息的数据和用户一般数据组成,用户隐私数据属于用户个人信息范畴,然而并非所有用户个人信息数据均属于用户隐私。隐私权保护的对应仅针对基因信息、医疗资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动信息等个人隐私及其他特定的可能对个人私有领域产生重大影响的个人信息数据。[iii]举例而言,自然人的电子行程安排(如飞机的起落时间、地点、航班信息)[iv]、自然人的生活或工作状态变化(如手机开机时间)[v]属于私人活动,该类信息为法律保护的隐私权对象。 而对于姓名、手机、年龄等个人信息,其本应向外界告示,是否属于隐私范围则需要根据具体情形进行分析。 如在庞某诉北京某信息技术有限公司等隐私权纠纷一案中,庞某认为北京某信息技术有限公司泄露了其姓名、电话、行程安排等事项,侵犯了其隐私权。北京市第一中级人民法院认为:第一,即使单纯的姓名和手机号不构成隐私信息,由于庞某的姓名、手机和行程信息形成了指向特定个人的整体信息,因而整体上构成隐私信息;第二,姓名作为一种身份识别信息,也属于个人信息自主的内容,即个人有权自主决定是否公开及如何公开其整体的个人信息。因而法院认定,案涉姓名、电话号码及行程安排等事项属于隐私权的保护对象。 而在王某与北京凌云互动信息技术有限公司名誉权纠纷、隐私权纠纷案一案中,王某被人肉搜索其姓名、工作单位等个人信息。北京市朝阳区人民法院从信息的取得方式、披露方式、披露范围、披露目的及披露后果等因素综合认定,在王某婚姻不忠行为被披露的背景下,网民利用被披露的信息,开始搜索其个人信息,并出现了上门骚扰等严重后果,致使王某正常工作和生活秩序受到严重影响,因此该类个人信息属于隐私权范畴。 在信息化时代的特殊背景下,法院越来越倾向于将能够指向特定个人的信息进行一体保护,以适应个人隐私、个人信息数据化的趋势。 (二)用户隐私数据的法律保护 就用户数据、用户个人信息数据及用户隐私数据的保护,法律对网络运营者(包括网络的所有者、管理者和网络服务提供者)提出了不同的要求。 用户数据的保护 对于用户数据[vi],根据《网络安全法》,无论其是否涉及用户个人信息,网络运营者均具有安全保护义务,并应提供符合国家强制性要求的设备或产品,以保障网络免受干扰、破坏或未经授权的访问,防止用户数据泄露或被窃取、篡改。 另外,根据《侵权责任法》,若网络用户利用网络运营者服务实施侵权行为的,企业在收到权利人要求删除、屏蔽、断开连接等要求的通知后,应采取必要的措施,否则将与网络用户就扩大的损害承担连带责任。 用户个人信息的保护 对于用户个人信息,在其保护方面,法律提出了更高的要求。早在2012年全国人大常委会即通过《关于加强网络信息保护的决定》,其中明确规定了国家保护公民个人电子信息。网络运营者收集、使用个人信息,应当遵循合法、正当、必要的原则,公开收集、使用规则,明示收集、使用信息的目的、方式和范围,并经被收集者同意。网络运营者针对收集的用户个人信息应严格保密,并建立健全用户信息保护制度等。 《消费者权益保护法》和2017年6月1日起实施的《网络安全法》对此均进行了更加细致的规定。但是,《网络安全法》也就禁止向他人提供个人信息规定了例外情形,即经过处理无法识别特定个人且不能复原的信息除外[vii]。 若未能依法收集、使用个人信息,个人有权要求网络运营者删除其个人信息;有关主管部门有权责令改正,并依情形给予警告、没收违法所得、罚款、责令暂停相关业务、停业整顿、关闭网站、吊销相关业务许可证或吊销营业执照等行政处罚;如向他人出售或提供公民个人信息,情节严重或特别严重的,依《刑法》将被判处拘役至七年有期徒刑不等,并处或者单处罚金[viii] 用户隐私数据的保护 如果企业侵犯了用户隐私数据,则除上述保护方式外,企业还将根据《民法总则》(2017年10月1日起将根据《民法总则》)、《侵权责任法》等法律进一步承担侵权责任,承担责任的方式包括停止侵害、赔偿损失、赔礼道歉等等。在网络社会发达的今天,此类诉讼不仅可能对企业声誉造成影响,也极可能引发其他用户提起同类诉讼,从而造成企业的进一步损失。 司法实践中对侵犯用户隐私的认定 尽管司法实践中,个别法院适用了《最高人民法院关于审理利用信息网络侵害人身权益民事纠纷案件适用法律若干问题的规定》(以下简称“《利用网络侵害人身权益民事纠纷的规定》”)第十二条,认为仅需要满足“利用网络公开个人隐私和个人信息的行为”和“造成损害”两个构成要件,即可认定构成侵犯用户隐私,但我们更加赞同大多数法院的观点,即侵犯隐私权应满足四个条件:具备违法行为、具有损害事实、因果关系和主观过错。具体而言: (一)企业具有侵犯用户隐私权的行为,一般表现为公开用户隐私数据 非法搜取、刺探隐私信息是否为侵犯隐私权的行为,在传统隐私权案件中存在争议。然而目前在利用信息网络侵犯隐私权的案件中,一般认为,侵犯隐私权的行为仅指公开(包括泄露、披露、宣扬等)隐私信息的行为。如在北京某科技有限公司与朱某隐私权纠纷一案中,南京市中级人民法院认为,网络运营者(在取得用户同意的前提下)搜集海量数据和Cookie信息仅在计算机系统内部操作,并未向第三方或公众展示或公开,并不满足《规定》第十二条的“利用网络公开个人隐私和个人信息的行为”特征。 据此,如果网络运营者仅在系统内对用户的数据进行操作,并未向第三方泄露、披露或宣扬,如收集用户特定数据以进行服务改进或技术开发(但应符合获取用户同意等法律规定),或在维修或升级中接触到用户的隐私信息,均非侵犯隐私权的行为。 尽管《利用网络侵害人身权益民事纠纷的规定》仅规制利用信息网络公开个人信息的行为,而未涵盖收集等行为类型[ix],但该类行为仍然可以通过隐私权保护以外的方式予以规制,如《消费者权益保护法》第二十九条规定了经营者收集、使用消费者个人信息的方式,以及《网络安全法》第四十一条规定了网络运营者收集、使用个人信息的原则、方式和范围等。 (二)用户的权益在事实上受到损害 与其他侵权案件相同,受害人的民事权益需受到损害。损害是指行为人的行为对受害人的民事权益造成的不利后果,既包括财产损失,还包括精神损害。 (三)企业行为与损害事实之间具有因果关系 尽管《利用网络侵害人身权益民事纠纷的规定》中并未要求因果关系和主观过错两个要件,但是由于利用信息网络侵犯隐私权为一般侵权责任纠纷,因此我们认为仍然应当考虑行为与事实之间是否存在直接的因果关系,并且其归责原则仍为过错责任。 (四)企业具有主观过错 司法实践中,在审查行为人主观上是否有过错时,考虑的因素包括企业主观上是否有泄露隐私信息的故意;企业是否对隐私信息尽到了管理、保密职责等。 需要注意的是,《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十九条第二款中明确规定,经营者及其工作人员对收集的消费者个人信息必须严格保密,不得泄露、出售或者非法向他人提供。经营者应当采取技术措施和其他必要措施,确保信息安全,防止消费者个人信息泄露、丢失。这是在立法层面上对消费者个人隐私和信息的保护,也是对经营者保护消费者个人信息的强制性规定。有法院认为[x],如企业未能够证明其采取必要措施加强对信息安全的保护,则违反了该条规定,即视为其存在过错。 信息时代下用户隐私权的特殊问题 (一)网络广告的精准投放 精准投放是指通过对用户IP地址或浏览、搜索等数据进行分析、处理,并对用户进行标签属性分类,进而根据广告主体的需求和广告内容,有针对性得投放广告。 目前司法实践认为,利用Cookie(Cookie是网络服务器在用户浏览器或客户端上保存的包含访问者信息的小文本文件)记录的用户偏好信息进行网络广告精准投放并不侵犯用户的隐私权,如在北京某科技有限公司与被上诉人朱某隐私权纠纷一案中,江苏省南京市中级人民法院分析认为:该技术收集的信息不符合“个人信息”的可识别要求。网络用户搜索引擎中形成的检索关键词,虽然反映了网络用户的活动轨迹及上网偏好,但收集和推送信息的终端是浏览器,无法识别网络用户的身份。 此外,网络运营者搜索关键词海量数据库以及大数据算法均在计算机系统内部操作,并未直接将数据库和cookie信息向第三方或公众展示或公开,因此并不符合《利用网络侵害人身权益民事纠纷的规定》中侵权构成要件之一,即“利用网络公开个人隐私和个人信息的行为”。结合网络运营者在《使用前必读》等文件中,明确告知网络用户可禁用Cookie,尊重用户的选择权,从而法院认定网络广告的精准投放并未侵犯用户的隐私权。 因此,精准广告投放所涉及的利用Cookie记录网络活动轨迹及上网偏好,或通过网络通讯协议分配IP地址识别某一群体(如高校、特定公司)的行为,由于所使用的信息并不具有“个人信息”的可识别性特征,因此并不属于隐私权的保护范畴。 但对于用户隐私数据,即可识别特定主体的个人信息,仍需要满足法律规定的信息搜集和信息安全保障要求。为降低风险,企业在使用用户数据时,可采取基于数据失真的技术,如差别隐私(Differential Privacy)技术、添加随机性噪声等方式,消除信息的可识别性。 (二)用户隐私数据收集 《网络安全法》规定,网络运营者应当(1)遵循公开收集、使用个人信息的原则;(2)明示收集、使用信息的目的、方式和范围;以及(3)取得被收集者的同意。网络运营者应当采取技术措施和其他必要设施[xi],以确保信息安全,防止信息泄露。 在信息搜集取得用户知情同意的方式上,国家标准化指导性技术文件《信息安全技术公共及商用服务信息系统个人信息保护指南》(GB/Z28828-2012,“《个人信息保护指南》”)区分了一般信息和敏感信息,以便在保护个人人格尊严与促进技术创新之间寻求最大公约数。敏感信息是指一旦遭到泄露或修改,会对标识的个人信息主体造成不良影响的个人信息,各行业个人敏感信息的具体内容会根据接受服务的个人信息主体意愿和各自业务特点确定。 前述《个人信息保护指南》第5.2.3条规定,收集个人一般信息时,可以认为个人信息主体默许同意,如果个人信息主体明确反对,则要停止收集或删除个人信息;但是在收集个人敏感信息时,需要得到个人信息主体的明示同意。 敏感信息包括了用户隐私数据。根据定义,构成隐私数据的个人信息包括基因信息、医疗资料、健康检查资料、犯罪记录、家庭住址、私人活动信息等个人隐私及其他特定的可能对个人私有领域产生重大影响的个人信息数据,隐私数据一旦泄露,必然会对信息主体产生不良影响。因此,收集用户隐私数据,应得到用户的明确同意。 网络运营者应当明确、具体地告知用户隐私数据的使用方式。如在北京某技术有限公司等与北京某网络技术有限公司不正当竞争纠纷一案中,网络运营者通过Open API开发合作模式向第三方公司开放用户的数据。第三方公司在手机用户数据时仅概括的提示“该应用将访问你的公开信息、好友信息”等,法院认为提示语中的“好友信息”不能当然地认定“好友信息”为用户的职业信息、教育信息,因此第三方平台获取用户信息不具有合法性。综上,网络运营者在使用用户信息,特别是用户的隐私数据时,应当明确告知其使用的目的、方式和范围。 (三)用户隐私数据存储保护... 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作者:金杜律师事务所 2017年9月19日,青岛银行成功发行12.03亿美元非累积永续境外优先股。从项目正式启动到成功发行,在不到5个月的时间内,青岛银行顺利完成了内部决策和外部审批、有的放矢地进行了市场推介,抓住了有利的时间窗口,成为今年下半年首单发行的中资银行境外优先股。青岛银行本次发行获得3.2倍超额认购,是迄今为止中资银行境外无评级优先股发行取得的最高认购倍数;获得来自境内外近100家机构投资人踊跃认购,其中不乏全球知名的基金公司和资产管理公司;最终发行定价优于同业可比优先股二级市场交易水平,充分反映了市场对青岛银行优秀信用资质的高度认可。 金杜在本项目中担任发行人境内法律顾问。在项目进行过程中,金杜凭借丰富的优先股项目经验,从为青岛银行提供境内法律服务,到协助青岛银行及承销商与监管机构沟通及准备相关报批及报备工作,发挥了重要的中国律师作用。青岛银行是金杜的长期客户之一,此次成功在境外发行优先股项目也是继青岛银行2015年H股上市项目及2016年发行首单40亿元绿色金融债券后,金杜与青岛银行在资本市场继续深入合作的又一里程碑项目,同时也是金杜在优先股发行业务领域的又一成功项目。金杜还将以在资本市场领先的团队实力和创新的竞争优势协助更多客户通过在境内外资本市场发力,进一步提升他们的综合竞争实力并实现其面向全球资本市场的发展战略。 本项目负责合伙人是杨小蕾律师、苏峥律师、李元媛律师。 Continue Reading
Consider the following situation. Your company is a service provider. Let’s say your business assists domestic and foreign entities register drugs with the FDA. You are contacted by a Chinese entity to do a registration. Having read China Law Blog (See Getting Money out of China: It’s Complicated), you submit a written, signed invoice to...