金杜助力浙商银行成功发行21.75亿美元境外优先股

作者:金杜律师事务所 2017年3月29日,金杜律师事务所协助浙商银行股份有限公司(简称“浙商银行”)成功在境外非公开发行21.75亿美元非累积永续境外优先股,首期票面股息率为5.45%。在中资银行纷纷计划进行境外优先股发行,该趋势有望在2017年迎来爆发式增长的情况下,浙商银行本次境外优先股拔得2017年中资银行首笔同类发行项目的头筹。 浙商银行是中国十二家全国性股份制商业银行之一,于2016年3月30日在港交所成功上市。此次发行境外优先股受到市场的广泛关注,由包括中信里昂证券、海通国际、平安证券(香港)、招银国际、香港上海汇丰、中金香港证券、中国丝路资本、越秀证券、农银国际、民银国际、浦银国际、交通银行香港分行、中银国际亚洲、建银国际、法国巴黎银行及高盛亚洲在内的国内外知名机构作为联席牵头经办人。 金杜在本项目中担任承销商境内法律顾问。在项目进行过程中,金杜凭借丰富的优先股项目经验,从为承销商提供境内法律服务,到协助浙商银行及承销商与监管机构沟通及准备相关报批及报备工作,金杜发挥了重要的中国律师作用。浙商银行是金杜的长期客户之一,此次成功在境外发行优先股项目也是继浙商银行2016年H股上市项目后,金杜与浙商银行在资本市场继续深入合作的又一里程碑项目,同时也是金杜在优先股发行业务领域的又一成功项目。金杜还将以在资本市场领先的团队实力和创新的竞争优势协助更多客户通过在境内外资本市场发力,进一步提升他们的综合竞争实力并实现其面向全球资本市场的发展战略。本项目负责合伙人是苏峥律师、李元媛律师。 View Full Post
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数据交易合同的法律问题

作者:瞿淼 孙欢欢  金杜律师事务所争议解决部 qu_miao随着数据产业的蓬勃发展,数据越来越被公认为是一种资产形式,而数据交易行为也日益活跃。与此相伴,也出现了各类为数据交易提供法律支持的数据交易合同。然而,在目前数据本身的财产属性并不清晰明确,数据所有权制度缺位的情形下,这些数据交易合同的有效性、法律属性、适用法律等问题等不可回避。在数据产业链上,从源头数据的录入、收集、维护、分类、核实、加工处理,到数据进行交易,再次被进行加工、分析、挖掘,是一个可以延展无限的链条。本文着重讨论完全以数据本身作为转移及交易对象的合同。以加工、处理数据的行为为主要合同目的的合同将在其它文章中讨论。  数据交易协议的表现形式  目前数据交易行为中出现的常见协议类型主要包括以下几种: 1. 数据买卖合同  此类合同的撰写方式类似一般的买卖协议,卖方的主要义务是交付,买方的主要义务是付款。双方的具体履行过程也多半是由卖方实际将数据标的物以约定的方式转移至买方指定或控制的物理载体上,实现标的物的交付。 由于目前《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第五条明确规定了,买卖合同的标的物也包括无需以有形载体交付的电子信息产品,似乎数据的买卖适用《合同法》中关于买卖合同的规定系当然的选择。 但是,电子信息产品的交易适用目前合同法中关于买卖合同的规定,当属权宜之计。因为,买卖合同交易规则是基于有形实体物的特征进行构建的,当把无需依附于实体物的电子信息产品纳入其中时难免产生诸多不适用之处。 例如,合同法第一百三十条中所定义的“买卖合同是出卖人转移标的物所有权于买受人,买受人支付价款的合同”就很难符合数据(及其它电子信息产品)交易的特点。而纵观整个买卖合同交易法律规则的订立,几乎就是以物的所有权作为核心来建立的,包括订立合同时 对标的物所有权权属(或处分权)的规定、所有权转移的规定、所有权保留及灭失等。如果标的物的所有权没有法律依据,相应的这些规则都难以适用,或者会产生无法进行法律适用推演的后果。 此外,由于电子信息产品具有无形、易复制、不唯一等特点,基于有形物而构建的买卖规则基本无法覆盖和解决因这些特征产生的问题,而是转而由知识产权法律体系来解决。例如,对于软件、数字影音作品的买卖,买方一般都需要进一步签署软件著作权许可协议。 对于数据交易而言,由于数据是否属于知识产权法下的客体也是一个不明朗的问题,因而相关知识产权法律是否能够得以适用、如何适用也是问题。 此外,现行数字买卖协议中,部分还有关于数据所有权的条款约定,其法律效力将会存在很大的不确定性。 2. 数据使用合同  数据交易过程中常见的另一类型的合同是数据使用合同。这种交易模式中,协议通常不会规定数据提供方必须将数据物理转移至接受方的物理载体。实际操作中,数据提供方可能只提供数据访问入口或接口,允许使用方能够获得及访问数据。 数据使用协议在法律性质上属于什么协议是一个有待讨论明确的问题。鉴于数据的无形和可复制型,知识产权法律体系中的“许可协议”是一个较为接近的类比,即都是在不涉及知识产权转让的情况下,将部分权能授予他人行使。 但是,知识产权法律体系中的许可制度已经构建得较为成熟。在法律适用方面也有明确的条文规定。而数据使用协议却暂时无法找到与之专门对应的法律规定。并且,知识产权权利许可的基础是知识产权本身的权利范围是法律明确规定的,因而许可授权的范围也较为明确。而在数据领域,由于数据是否具有法律体系中的任何一种权利,其具体包括何种权能,以及权利的边界均为缺位,因而也难以直接适用知识产权许可的法律规定。 因此,可以总结为:在目前的数据使用合同中,应当适用《合同法》总则篇的各条规定,但并不能当然适用知识产权许可协议的相关规定。 3. 数据服务合同  还有的数据交易协议被冠以数据服务协议。这种协议模式下,通常数据提供方将数据以类似SAAS的方式提供,即为数据使用方提供访问数据的账号或其他登录方式,使得接收方可以接触及获得数据。 在这种模式下,数据提供方的合同义务的确可以解释为一种服务,因为其不需要将“数据”这一标的物作任何形式的转移和转让,而是需要通过提供硬件、数据、软件、服务等综合的方式实现对合同相对方能够获取数据的特定目的。 对于这一类型的协议,能够较好地符合现行合同法规定中对技术服务协议(或一般服务协议)的特征,因而,能够较好地在现行合同法框架内解决。 数据交易协议需要注意的主要法律问题  1. 对数据所有权的主张是否合理及被允许  目前对于数据应当具有所有权、以及如果具有所有权应归谁所有,尚存在争议。但目前主张数据应当作为如空气、水等公共资源对待而不具备私有财产属性的观点有一定的说服力。并且,如果在立法层面进行如此规定,也能在法理上较为有利地解决数据主权及数据充分流动共享的宏观政策目的。笔者会就此问题另行进行讨论。 目前不少与数据相关的协议中会放入主张数据所有权的条款。这一类条款今后在发生争议时提交司法审查时,会被怎样认定还难以判断。但是,在目前数据所有权制度不明晰的情况下,交易主体尽力在合同中放入对自己有利地条款也是可以理解的商业诉求。只是,需要对于这类规定在效力上的不确定有充分的预估和理解。 2. 区别数据本身及基于数据产生的知识产权  假如数据本身属于公共资源,那么基于数据产生的知识产权却可能是另一个客体,并的确可能具有私有权利的属性。正如同在传统社会中,电话号码这样的信息可能并不是私有财产,但经过收集、整理、排序等,却可能构成一个著作权法下的数据库作品一样,将数据进行收集加工,并使之具有可复制、可加工、可转移的形式要件,就的确可能成为现行知识产权法律保护的客体,从而获得一定程度的排他权利。又如,相关信息如果仍处于保密状态且符合其它条件,则亦可满足商业秘密保护的要件,从而获得保护。这需要数据收集方谙熟知识产权制度,并做出相应的产品形式要件的设计。 3. 重视数据的具体类别,确保交易标的的合法性  众所周知,某些类型的数据(例如个人信息、非法获得的他人商业秘密等)为法律规定不得进行买卖交易,否则将构成行政违法、民事侵权、甚至刑事犯罪。作为数据交易的相关主体,需要特别留意数据内容的合规性,并将其体现在合同中。 4. 重视数据采集方式的合法性保证  此外,数据的采集方式也是关于数据交易中特别需要关注的问题。虽然目前尚无合同法方面的直接规定经由非法途径获得或采集的数据不得进行交易,但由于数据获得的非法性,很可能导致数据的交易会损害第三人合法权利,从而对合同的效力造成威胁。 5. View Full Post
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Data Transaction Contracts and Related Legal Issues

By Mia Qu   Hannah Sun  King & Wood Mallesons’ Dispute Resolution group qu_miaoWith the boom of the data industry in China, data has been widely recognized as a form of asset, and data transactions are thriving nowadays. Correspondingly, various data transaction contracts emerge as legal support for such transactions. View Full Post
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专利法司法解释二第二十四条解读

作者:李中圣 金杜律师事务所知识产权部 li_zhongsheng最近金杜代表高通起诉魅族标准必要专利侵权后,迫于禁令救济的压力,魅族接受高通基于公平、合理、无歧视条件下的专利使用许可,至此双方迁延时日的专利使用费纠纷,得到和解解决。专利法司法解释二(《关于审理专利侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》)第二十四条规定的内容,是高通起诉魅族的标准必要专利侵权案件的直接法律依据。下文拟对这一条款进行初步解读。 第二十四条包括四款。第一款规定:“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息,被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的,人民法院一般不予支持。” 第一,标准有推荐性和强制性两种。“推荐性”对应于强制性,表明本条不适用于强制性标准的场合。比如必须以强制性标准的方式才能实施的药品专利,就不适用本条的规定。 第二,标准有官方和非官方两种。“国家、行业或者地方标准”,对应于企业、协会或国际组织的标准,表明本条只适用国家标准行政主管部门、部委或地方政府颁发的标准。 第三,意思表示有明示与默示两种。“明示”对应于默示,默示是指不用实施积极行为做出的意思表示。明示要求行为人以积极、直接、明确的方式表达其内部意思于外部。司法解释没有明确规定做出明示的主体,表明明示者可以是标准制定者,也可以是参与标准制定的专利权人。明示的主体虽不重要,但明示的方式很重要。司法实践中,不同主体明示的效力不同,行政机关只要公示其完整的意思,即具有明示的法律效力,不以明示有效送达给利害关系人为条件。但专利权人于其网站公示所涉必要专利的信息,不必然具有明示的效力,必须以实际的有效送达为条件,必须有确凿证据证明邮件或邮寄的实际送达。 第四,“所涉必要专利的信息”其用意在于讨论专利、标准两者的关系。标准的宗旨在于规定技术要求或安全要求,专利的本质则在于体现技术方案,两者目的上的差异,决定其并非呈简单的对应关系。所以明示者在做出明示前,必须自己确定标准中确凿地包含了专利技术方案的完整意思。至于明示专利信息可以披露至各国授权的专利号为最低限度,不必须披露对标的分析结论。我理解对标分析,应属于专利使用者在使用专利时应尽的注意义务。 第五,最高人民法院在(2008)民他字第4号复函中的司法政策认为,专利权人参与了标准的制定或者经其同意,将专利纳入国家、行业或者地方标准的,视为专利权人许可他人在实施标准的同时实施该专利,他人的有关实施行为不属于专利法第十一条所规定的侵犯专利权的行为。本条规定“被诉侵权人以实施该标准无需专利权人许可为由抗辩不侵犯该专利权的,人民法院一般不予支持”,是对上述司法政策的修正,也是本条款的精髓所在。虽然司法实践强调标准必要专利侵权诉讼,法院支持禁令救济是例外情况,不支持禁令救济是一般原则,但本司法解释还是直接确认在上述条件下,法院可判决禁令救济。 司法解释第二款规定:“推荐性国家、行业或者地方标准明示所涉必要专利的信息,专利权人、被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时,专利权人故意违反其在标准制定中承诺的公平、合理、无歧视的许可义务,导致无法达成专利实施许可合同,且被诉侵权人在协商中无明显过错的,对于权利人请求停止标准实施行为的主张,人民法院一般不予支持。” 第一,专利权人在标准制定中“承诺”含义。标准必要专利是实施标准中必须使用的专利,这意味着一旦专利纳入标准当中,作为私权的专利就取得了标准的属性,借助标准的力量推动私权的实现,会使专利权人获得更大的利益。因此作为私权获得标准外衣的对价,司法解释遵循利益平衡的原则,规定专利权人必须向标准制定者做出承诺,给予愿意实施标准必要专利的被许可人以公平、合理和无歧视的待遇。 承诺的法律属性,是专利权人基于标准制定者的政策,自愿设定的义务负担。其表面是向标准制定者做出,而实际上是以标准制定者为介质,向不特定的潜在专利使用者做出。尽管不同标准组织的知识产权政策对承诺的要求不同,但承诺应理解为专利权人做出的无相对人的意思表示,只要表示完成即对做出者产生不可撤销的法律约束力。 承诺一方面是司法解释对专利权人设定的义务负担,与此相应也设定了平衡机制,即专利权人一旦履行了承诺的义务,就可以禁令救济为内容行使诉权。 第二,专利权人故意违反承诺,导致相对方无法与之达成专利实施许可合同,专利权人以诉权请求禁令救济不予支持。故意违反承诺,表征专利权人的主观上有违反有拘束力的单方设定义务负担的意思;行为上有拒绝履行在标准制定中承诺的给予潜在的专利使用者以公平、合理、无歧视的许可义务的事实,行为的表现可能是拒绝许可、无故拖延许可、或利用标准必要专利的市场支配地位,索取不合理的许可条件;结果上导致愿意使用标准必要专利者无法与之达成专利实施许可合同。虽然司法解释规定专利权人与被诉侵权人协商该专利的实施许可条件时,要求被诉侵权人在协商中应无明显过错,但试想若被诉侵权人在协商中存在明显过错,也即存在混合过错的场合下,对于权利人请求停止标准实施行为的主张,法院一般也不应支持。只有在专利权人严格履行承诺,出现“专利反向劫持”的场合,即对方当事人使用专利而拒绝付费、无故延宕许可谈判,或利用谈判筹码,索取不正当费率等许可条件,才不在此限。 第三,公平、合理、无歧视的含义。公平主要指向标准必要专利许可的定价机制。公平的许可费率应准确体现专利的价值和创新程度,体现标准所属的技术领域、实施的范围,与过往可比照的许可费标准平稳衔接,符合相关产品所承担的整体许可费情况以及有利于相关产业的健康发展。合理主要指向标准必要专利许可不附加不合理的条件,包括不附加反向许可、独占性回授、质疑专利有效性等条件。无歧视是指不得对条件实质相同的被许可人实施差别待遇。鉴于被许可人的条件不同,法律不要求许可费率或许可条件简单划一。评价是否无歧视,应主要评估每个被许可人使用专利的范围、产能、竞争能力等条件是否实质相同,专利权人与被许可人其他商业安排对许可条件的可能影响等。 司法解释第三款和第四款规定:“本条第二款所称实施许可条件,应当由专利权人、被诉侵权人协商确定。经充分协商,仍无法达成一致的,可以请求人民法院确定。人民法院在确定上述实施许可条件时,应当根据公平、合理、无歧视的原则,综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的,从其规定。” 第一,专利权人加入标准组织时,虽已自愿设定单方义务,对所有专利使用者给予公平、合理、无歧视的待遇,但事实上由于专利使用者的条件千差万别,在实质性地符合公平、合理、无歧视原则下,双方仍有议价空间,需要双方当事人充分协商。应注意的是,本司法解释的主题名称是审理侵犯专利权纠纷案件应用法律问题的解释,本款的语境下的当事人是专利权人、被诉侵权人”,表明协商的时点应指专利侵权诉讼中,由法院主持双方当事人协商,或法院给出时间与指引,由当事人双方于诉讼程序中协商。 第二,“经充分协商,仍无法达成一致的,可以请求人民法院确定。”在这里双方当事人协商许可条件时,有平等的法律地位和权利义务,专利权人不因曾向标准制定者做出过公平、合理、无歧视的承诺,就使之处于协商的劣势地位。司法解释并未规定专利权人或被诉侵权人哪一方负有首先启动协商程序的义务,双方当事人均应遵循诚实信用原则,进行积极协商。“充分协商”不是义务性条款,而是提倡性条款。是否进行充分协商,不是专利侵权诉讼审理和判决的前置程序。法院主持双方当事人进行许可条件协商,也需遵循自愿和依法的原则。 充分协商后仍无法达成许可条件时,一方或双方当事人均可请求专利侵权诉讼的受理法院给予确定。法院在确定专利实施许可条件时,应当根据公平、合理、无歧视的原则,综合考虑专利的创新程度及其在标准中的作用、标准所属的技术领域、标准的性质、标准实施的范围和相关的许可条件等因素。上述规定主要着眼于诉讼个案的具体专利自身因素考虑许可费率标准。事实上除应充分考虑诉讼个案的专利自身情况外,还应考虑该本案专利与案外专利的关系。以一部手机为例,其使用不下五千项不同技术的专利,其中电源管理与视频播放等承担不同功能的技术,价值难分伯仲,所以法院依据上述定性化的指引,做出定量的判决,准确把握裁判尺度的难度很大,目前也缺少既判例可资遵循。我理解除充分考虑上述司法解释规定的因素以外,还应从被控侵权产品所承载的所有专利技术的整体许可费负担入手,合理地平衡众多专利权人之间的利益、所有专利权人与本案专利使用者的利益,并兼顾行业发展和个体生存的情况,避免所确定的费率出现偏颇。 需强调的是,本款规定本是以专利侵权诉讼的审理程序为适用条件的,但司法实践中,一些当事人却将请求法院确定专利许可条件,运用于专利侵权诉讼以外。在没有专利侵权诉讼存在的场合,请求法院确定专利许可条件,不是本条款调整的范围。在华为诉IDC、高通诉魅族的标准必要专利许可费率纠纷中,华为、高通请求法院确定专利使用的许可费率,就没有专利侵权民事诉讼的适用条件,法院是依照确认之诉的案由进行受理和审理的。 由于司法解释是最高人民法院于审判工作中具体适用法律、行政法规做出的释明指引,所以其不得与母法发生冲突,故而第四款补充规定,法律、行政法规对实施标准中的专利另有规定的,从其规定。 View Full Post
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CRS丨3月16日的香港立法会,到底发生什么了?

作者:王小刚 金杜律师事务所金融资本部 wang_xiaogang近期,一些有关香港立法会于3月16日作出决议并发布文件,落实CRS提速的消息在内地市场引起关注。就此,我们整理了一些资料,供大家参考。 信息: 一、根据香港特别行政区立法会(“立法会”)网站提供的信息,3月16日当日立法会总共有4组会议及活动安排,其中同CRS相关的是财经事务委员会(“财委会”)会议。 二、根据财委会3月15日公布的“2017年3月16日财经事务委员会会议议程”,3月16日当天的议程中,唯一同CRS相关的是11:50至12:40的“落实税务事宜自动交换财务帐户资料的最新情况”(“最新情况”)部分。 三、最新情况部分涉及两份文件: 政府当局有关“实施税务事宜自动交换财务帐户资料安排的最新情况”(“情况汇报”)的文件;以及 立法会秘书处拟备关于就税务事宜自动交换资料的最新背景资料简介。 分析: 一、前述两份文件的发出日期分别是3月10日和3月14日,没有一份文件是3月16日。进一步查找财委会会议的网页,发现2017年3月份有/须记录日期分别是17日、18日、24日、25日及31日,并没有3月16日。 因此,3月16日当天,立法会没有计划发布、实际也没有发布任何有关CRS的文件。 二、另一处需要注意,这两份文件的起草方分别是财经事务及库务局库务科(“库务科”)和立法会秘书处议会事务部1(“秘书处”)。也就是说,这其中一份文件是政府提交给财委会的情况汇报,另一份是立法会秘书处为财委会了解背景情况所准备的资料。 因此,从文件性质上看,这两份文件并非财委会决议,也非立法会决议。 三、进一步来看两份文件的内容,进到这个层面上,内地市场的报道状况更令人担忧。一方面,无论是否注明出处,目前坊间报道的许多内容均摘抄自这两份文件;但另一方面,在引用转载的过程中,会做增减。而这些增减,往往成为市场错误解读的来源。此处仅举两例: 有文章称, “香港立法会拟于2017年3月底或4月向立法会全体委员提交修订条例草案”。 而情况汇报中的原文是, “我们拟于2017年3月底或4月向立法会提交修订条例草案”。 情况汇报的起草方财经事务及库务局是政府机构的一部分,所以原文中的“我们”并非指立法会。因此,其实是由政府向立法会提交修订草案,而非“由香港立法会…向立法会全体委员提交修订草案”。一些报道实际是把自己对香港立法流程错误的理解,当作事实掺入了情况汇报的原文中。 也有文章称, “至于《多边税收征管互助公约》,该公约为税务管辖区以多边模式实施自动交换数据安排提供基础,但香港因其一国两制的特殊地位,目前并不适用于香港。” 而情况汇报中的原文是, “至于《多边公约》,该公约为税务管辖区以多边模式实施自动交换资料安排提供基础,但目前并不适用于香港。” 可见情况汇报原文中并未出现“香港因其一国两制的特殊地位”这一说法。财委会当天的讨论中(实际讨论时间是12:04至12:24,有兴趣且粤语好可直接去看会议视频),也并未提到一国两制的问题。一国一制的新加坡可以选择不加入《多边公约》,一国两制的香港现在也可以考虑加入《多边公约》,一国一制还是两制同某个司法管辖区是否决定加入《多边公约》没有因果关系。 四、对照OECD时间表,承诺进行自动信息交换的100个国家及地区分为两批,首批53个国家及地区承诺于2017年进行首次信息交换,第二批47个国家及地区承诺于2018年进行首次信息交换,其中就包括中国内地和香港。由于交换的是前一个年度的帐户信息,按OECD时间表,即便是第二批进行自动信息交换的国家和地区,收集信息也应该从2017年开始了。所以已经发生和即将发生的,目前来看最多是正常按OECD时间表在落实而已,无所谓提前。而CRS落实的逻辑本来就是先收集、再申报、再交换。目前所讨论的修订,都仍在确定财务机构对帐户信息收集和申报日期上,不涉及交换。情况汇报写的很清楚,“申报税务管辖区须与香港订立全面性协定/交换协定(根据《税务条例》第49(1A)条生效)作为交换资料的基础,并在这基础上就实施自动交换资料安排签订双边主管当局协定,我们才会与该申报税务管辖区交换资料。” 至于这个时间表最终的落实情况,在目前阶段更不应轻易下结论。尤其是在作为OECD成员国的美国以FATCA为由,拒绝落实CRS的前提下,非OECD成员国的几个重要经济体(例如中国、俄罗斯等),不参与CRS规则制定,但却要承诺落实CRS,未必能够真正体现这些国家积极加入国际社会的意愿,也有很大可能会陷入被动和疲于应对的局面。CRS项下针对财务帐户(Financial Account)的一整套信息收集申报规则,若真的全面落实,得同现有的国内一整套金融体系整合,实际会加重财务机构(Financial Institution)的合规成本,也会显著加大监管机构的监管压力,这不仅涉及税总,也会牵动一行三会。看看FATCA实施这些年来海外金融市场的现状就可以知道,金融机构合规成本大幅上升,对美国税务居民开户更普遍采消极态度。而未来OECD若再不时推出对CRS的修订、增补、调整以采取所谓反规避措施,对中国政府而言,会承受来自OECD的持续监管压力。 所以3月16日那天的香港立法会,真没发生什么惊天动地的大事。财委会会议上做所的情况汇报中所提及的相关信息,其实在2月中已经向相关财务机构提供,3月3日更同市场做了通报。香港政府于3月21日经行政会议建议 、行政长官指令向立法会提交《 2017 年税务 ( 修订 )( 第 3 号 ) 条例草案》 。该条例草案于22日连同立法会参考资料摘要一同正式提交立法会,24日刊宪。税务局随后更新了其申报税务管辖区网页,但也在网页中明确注明“在《 2017 年税务 ( 修订 )( 第 3 号 ) 条例草案》获通过的前提下…”。就我们所看到的,到目前为止的这一系列步骤,完全是在按部就班的走正常立法程序。海外媒体对此普遍采取了比较正常的报道方式,有报道,但不渲染。站在专业人士的角度,似更应采谨慎态度。 也许由于中文是香港承认的法定语言,基于香港政府和立法会的努力,香港几乎是目前除中国内地以外唯一一个能够获取有关CRS高质量中文文件的司法管辖区。考虑到目前中国内地市场严重的信息不对称,在尊重准确性、可靠性的前提下,即便是对香港政府原始资料的简单摘抄,目前对内地市场仍是有积极意义的。 但在这个眼球和情绪驱动的社交媒体时代,信息,从被传播的那一刻起,似乎就难逃被放大,被篡改,被虚构,被扭曲,被重构,被无视的命运。受众能做的,也许只是尽到一个理性自然人对自己财富和家人应尽的本份,对那些唾手可得的一手原始资料,自己去做一些搜集,自己去做一些研究。而作为专业机构和专业人士,更应尽到对财富管理市场应承担的责任。客观一点,再客观一点;准确一点,再准确一点。这一点小小的愿望和追求,作为本文的结尾,与诸位共勉。 View Full Post
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聚焦国务院知产反垄断指南

作者:宁宣凤 彭荷月 张天杰 高鼎 金杜律师事务所商务合规部 untitledpeng_kate2017年3月23日,国务院反垄断委员会发布《关于滥用知识产权的反垄断指南(征求意见稿)》(以下简称“《指南》”),这表明我国首部知识产权反垄断指南的出台指日可待。此前,国家发改委、工商总局、商务部和知识产权局受国务院反垄断委员会委托,各自起草有关知识产权滥用的反垄断指南。发改委和工商总局分别于2015年12月31日和2016年2月4日发布了各自独立起草的草案 ( 以下简称“两草案”),而商务部和知识产权局据悉也向国务院反垄断委员会分别提交了各自的版本。在整合四个部委草案的基础上,国务院反垄断委员形成了目前的《指南》征求意见稿。《指南》在正式公布后将为执法机构处理滥用知识产权排除、限制竞争问题设立执法标准和分析框架,同时也为经营者的市场竞争行为提供有益指引,其重要意义不言而喻。 《指南》共27条,在结构上包括前言、第一章一般问题、第二章涉及知识产权的垄断协议、第三章涉及知识产权的滥用市场支配地位行为、第四章涉及知识产权的经营者集中以及第五章涉及知识产权的其他情形,涵盖了知识产权领域诸多热点和难点问题。 基本原则和分析框架 首先,《指南》开宗明义地指出,知识产权滥用并非“一种独立的垄断行为”[1]。就《反垄断法》第55条的规定[2],早期业界曾有争论,认为该条旨在将知识产权滥用作为一项单独的违法行为来规制。而《指南》则为这一争论划下句点,指出知识产权滥用仍然要在《反垄断法》第十三条(横向垄断协议)、第十四条(纵向垄断协议)、第十七条(滥用市场支配地位)以及第二十条(经营者集中)的框架下进行分析。 其次,《指南》为分析相关行为是否构成知识产权滥用设定了四项基本原则,这些原则充分体现了对知识产权的保护,具体包括:(1)知识产权与其他财产权利同等对待,即不因知识产权的法定垄断属性[3]而对其区别对待,甚或更严格地对待;(2)考虑知识产权的特点,即在对具体案件进行分析时要充分考虑知识产权作为无形资产所具有的时间性、专有性和地域性等特性;(3)不因经营者拥有知识产权而推定其具有市场支配地位,正如2007年美国司法部和联邦贸易委员会发布的《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告中所指出的,现实中只有很少数的知识产权能够真正形成垄断,因为知识产权或者使用知识产权生产的产品在一般情况下都存在可替代的知识产权或产品[4];(4)根据个案情况考虑相关行为对效率和创新的积极影响,即考虑到行使知识产权的行为既可能产生鼓励创新、提高经济效率的效果,也存在排除、限制竞争的可能,因此需要根据个案进行合理性分析。 此外,就如何证明行使知识产权的行为对效率和创新具有积极影响,《指南》提出了五项明确的条件,包括:行为与促进创新、提高效率之间应具有因果关系;相对于其他促进创新、提高效率的行为,该行为对市场竞争产生的排除、限制影响更小;不会严重限制相关市场的竞争;不会严重阻碍其他经营者的创新;以及消费者能够分享促进创新、提高效率所产生利益。根据《指南》,以上五项条件必须同时满足,这对行为人的抗辩提出了相当严格的要求。 值得一提的是,在本次《指南》中,没有明确提出“创新市场”的概念,而仅提到在界定市场时要将创新、研发作为一项因素来考虑,可以看出,执法机构对“创新市场”这一问题目前还持较为谨慎的态度。至于执法机构在将来案件处理过程中是否可能界定“创新市场”,只能说目前的规定并没有排除这一可能,仍有待未来实践的检验。 涉及知识产权的垄断协议 《指南》第二章就实践中常见的可能构成横向和纵向垄断协议的知识产权安排作出了规定,包括联合研发、交叉许可、独占性回授、不质疑条款、标准制定,以及知识产权许可中其他常见的限制(如地域和渠道限制等)。这些安排,特别是其中的交叉许可、独占性回授和不质疑条款等,均为过去几年行政调查中的主要关注对象。与之前两草案的结构不同,《指南》对上述安排并未按照横、纵向进行划分,这应该是考虑到这些安排既可能带来横向垄断协议的问题,还可能同时存在纵向限制问题,因此,在分析时需同时从横向和纵向两个角度进行考虑。 第二章最为重要的突破是,从知识产权的角度扩大了《反垄断法》第十四条项下纵向垄断协议的审查范围。目前《反垄断法》第十四条下只就转售价格维持(RPM)问题作出了明确禁止,而对于其他纵向限制,只是在第(三)项中以兜底条款——“国务院反垄断执法机构认定的其他垄断协议”——的形式做了概括性规定。而本次《指南》要求对很多其他类型的纵向安排进行审查,包括独占性回授、不质疑条款,以及许可中对使用领域、销售渠道、销售范围、销售对象、商品数量、使用竞争性技术或提供竞争性商品等方面的限制。这些安排此前都是在第十七条滥用市场支配地位的框架下进行规制的,而这次《指南》将其纳入了第十四条第(三)项的审查范围。这意味着将来对于这些安排,即使知识产权权利人并无市场支配地位,也仍然需要审慎考虑采用相关安排对竞争的影响。总的来说,第二章大大丰富了纵向限制的审查体系,为合规带来了新的挑战。 在扩大审查范围的同时,《指南》吸收采纳了两草案的意见,为知识产权的行使设定了安全港制度。根据第十二条,首先,就安全港制度适用的范围而言,其只适用于《反垄断法》第十三条第一款第(六)项和第十四条第(三)项规定(即两个“兜底条款”)所涵盖的垄断协议;换句话说,第十三、十四条项下明令禁止的五类横向垄断协议和RPM行为,不适用安全港规则。其次,安全港规则对于横向和纵向垄断协议分别设定了不同的门槛。具体而言,对于横向垄断协议 ,如果涉案竞争者在相关市场上的份额合计不超过20%,则可以推定相关安排不具有排除、限制竞争的影响,但有相反证据证明的除外;就纵向垄断协议而言,如相关经营者在受影响的任一相关市场上的份额均不超过30%时,也可以做出同样的推定。再次,《指南》还规定,在市场份额信息难以获得,或者市场份额不能准确反映经营者市场地位的情况下,如果在相关市场上除协议各方控制的技术外,还存在四个或者四个以上能够以合理成本得到的由其他经营者独立控制的具有替代关系的技术,也可以据此做出推定。 涉及知识产权的滥用行为 本次指南的第三章涵盖了五类滥用市场支配地位的行为,分别是以不公平的高价许可知识产权、拒绝许可知识产权、涉及知识产权的搭售、涉及知识产权的附加不合理交易条件及涉及知识产权的差别待遇。 其中,就不公平高价和拒绝许可这两类行为如何规制,在《指南》的起草过程中曾引起比较大的关注和争论。对于如何认定不公平高价的许可行为,本次《指南》在第十四条列出了五项考虑因素,分别是(1)许可费的计算方法,及知识产权对相关商品价值的贡献,(2)经营者对知识产权许可作出的承诺,(3)知识产权的许可历史或者可比照的许可费标准;(4)导致不公平高价的许可条件,包括限制许可的地域或者商品范围等,(5)在一揽子许可时是否就过期或者无效的知识产权收取许可费。从上述规定的内容来看,《指南》在制定过程中不但借鉴了国外先进的立法、执法实践,还吸收了华为诉IDC、高通等典型案件中宝贵的司法执法经验。例如,在高通调查中,发改委认定高通收取许可费过高是基于三点理由,一是高通在坚持较高许可费率的同时,以超出其持有的无线标准必要专利覆盖范围的整机批发净售价作为计费基础,二是高通向被许可人许可的专利中包括过期专利,三是高通要求被许可人进行免费的反向许可。而上述三点理由在《指南》第十四条五项因素中的第(1)、(4)和(5)项中均有所反映。而在华为诉IDC案件中,法院查明IDC公司向华为的多次报价均远远超出其向同类厂商的报价,最多时高出近百倍,最少时也高出近20倍,同时认定IDC索取的许可费水平违反了其所承担的FRAND义务。上述认定在《指南》第十四条第(2)、(3)两项因素中则有所体现。当然,这并不代表目前的所列出的因素是穷尽性的,例如,《指南》提出,在涉及标准必要专利时,还可考虑符合相关标准的商品所承担的整体许可费情况及其对相关产业正常发展的影响。我们理解,在个案处理上,执法机构可以运用其自由裁量权,考虑其他与其判断相关的因素。 拒绝许可由于涉及法律赋予知识产权人的最根本的法定垄断权利,因此一直以来都是争论的焦点。特别是,就知识产权是否可能构成“必需设施(essential facility)”的问题,业界有极大的争论。在必需设施理论下,拥有必需设施的经营者可能会被要求向其他经营者开放该必需设施,这在知识产权的语境下意味着对相关知识产权的强制许可,也将使得权利人失去知识产权一般具有的排他性保护。由于必需设施理论天然地具有两难性质,至今在美国、欧盟等其他司法辖区尽管多有案例,但尚未形成定论。本次《指南》中虽然并未对必需设施进行详细阐释,但将无正当理由拒绝许可某项构成必需设施的知识产权作为拒绝交易的重点审查情况。该等规定一方面体现出我国反垄断执法机构对于必需设施理论的高度重视,另一方面也为未来司法和执法实践中对必需设施的相关认定留下空间。 涉及知识产权的经营者集中 考虑到涉及知识产权的经营者集中具有一定的特殊性,《指南》第四章特别提出了该类经营者集中所应遵循的特殊规定,主要包括知识产权交易构成经营者集中的具体情形、涉及知识产权的经营者集中审查以及涉及知识产权的附加限制性条件[5]三个方面。 特别值得注意的是,《指南》第十九条肯定了经营者通过知识产权的转让和排他性许可可能取得对其他经营者的控制权,这实际上是对《反垄断法》第二十条第(二)项规定——“通过取得资产的方式取得对其他经营者的控制权”——的一个细化。根据《指南》第十九条,在具体分析时,执法机构可能会考虑的因素包括:(1)知识产权是否构成独立业务;(2)知识产权在上一会计年度是否产生了独立且可计算的营业额;以及(3)知识产权排他性许可的期限。 通过对比欧盟和美国对“通过收购资产取得控制权”的相关规定,我们发现《指南》所列考虑因素与欧盟、美国具有一定的一致性。根据欧盟的相关指南[6],当“资产”本身构成“市场上存在的一项业务且在该业务上能够产生明确的营业额(a business with a market presence to which a market turnover can be clearly attributed)”时,该“资产”即可被视为“经营者”,从而取得该项“资产”会构成“取得其他经营者的控制权”行为。按照上述理解,知识产权作为无形资产,其转让和独占性许可[7]均可能导致控制权的变更,从而可能构成“经营者集中”。而就《指南》规定的另一涉及经营者集中的情形,即排他性许可[8],如何具体适用第十九条的分析,还有待反垄断执法机构的进一步明确[9]。 此外,对于构成“独立业务”的标准为何、“独立且可计算的营业额”该怎么判断,目前《指南》的规定比较简略,如果能够就此进一步予以细化,相信会对实践有更大的指导作用。 与标准相关的反垄断问题  与标准相关的反垄断问题,是近期中国乃至全球范围内的关注热点。根据公开信息,国家发改委自2014年以来针对至少10家科技公司发起了涉及知识产权滥用的反垄断调查,其中绝大部分案件均涉及标准必要专利(“SEP”)。本次《指南》从标准制定、SEP权利人市场支配地位、以及SEP的禁令救济等方面,对其中可能涉及的反垄断问题提供了指引。 首先,本次《指南》第十条对标准制定中可能产生的横向共谋行为予以关注,要求考察相关标准的制定是否排除其他特定经营者、是否排斥特定经营者的相关方案、是否约定不实施竞争性标准。 其次,在评估SEP权利人的市场力量时,《指南》要求从多个角度分析SEP权利人受到的竞争约束。在此前的华为诉IDC和高通案中,SEP权利人均被认定为具有市场支配地位,不免令人产生SEP权利人必然具有市场支配地位的感觉。本次《指南》的规定对这一问题起到了澄清的作用。《指南》第十三条要求,在评估认定SEP权利人的市场力量时,至少要从五个方面来考察其所受到的竞争约束。第一项是“标准的市场价值、应用范围和程度”,该项要求考察所涉标准本身商业化是否成功,因为对于没有被市场广泛接受的标准而言,其涵盖的SEP也难以具有支配性的市场力量。第二项是“是否存在具有替代关系的标准,包括使用具有替代关系标准的可能性和转换成本”,该项着力考察不同标准体系之间可能产生的相互竞争约束。在实践中,同一相关市场内可能存在若干国家标准、行业标准,如果这些标准体系之间存在相互替代和转换的可能性,则会限制该等SEP权利人的市场力量。第三项是“行业对相关标准的依赖程度”,该项要求综合考察不同行业对于标准体系的不同需求程度。在实践中确实会有些行业较之其他行业更依赖标准体系的制定和实施,那么该行业中的相关标准可能会带来更显著的市场影响力。第四项是“相关标准的演进情况与兼容性”,该项强调不同世代的技术标准之间的竞争。比如在移动通信领域,市场中可能同时存在2G/3G/4G等多个世代的技术标准,各世代标准之间应属于演进关系,但却可能同时存在于同一相关市场进行竞争从而产生竞争约束。第五项是“纳入标准的相关技术被替换的可能性”,该项充分强调标准体系演化的动态竞争约束。事实上,特定技术被纳入标准体系也是一个动态竞争的过程,标准化组织可能会通过替换相关技术来惩罚滥用SEP的权利人,而SEP权利人会自我约束避免滥用以保证其持有的SEP不被替换。综上,《指南》在既有先例的基础上,充分考虑了SEP权利人可能面临的各项竞争约束,体现了对这一问题认识的科学性和全面性。但同时需要指出的是,多年前业界就对SEP权利人受到的各方面竞争约束进行过详细的讨论分析[10],但实践中能够成功据此抗辩的案例仍不多见。由于SEP具有标准所赋予的不同于一般专利的影响力,因此SEP权利人要证明自身不具有市场支配地位,举证责任仍然较重,需要谨慎对待。 最后,《指南》第二十六条就近期热议的SEP的禁令救济问题在《反垄断法》框架下如何看待提供了指引。禁令救济是专利权人依法享有的救济手段,但近年来各国纷纷开始对SEP权利人寻求禁令救济的权利加以限制,以求平衡SEP权利人和标准实施人之间的利益关系。例如,《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释(二)》第二十四条规定,如果相关SEP权利人故意违反其在标准制定中承诺的FRAND义务,导致无法达成专利实施许可合同,且被诉侵权人在协商中无明显过错的,法院可不支持SEP权利人的禁令主张[11]。本次《指南》第二十六条规定,拥有市场支配地位的SEP权利人利用禁令救济迫使被许可人接受其提出的不公平的高价许可费,或者其他不合理的许可条件时,可能会限制、排除竞争。与上述《指南》所体现的精神一致,现有司法和执法实践表明,寻求禁令救济本身并不会被认定为构成滥用,但如果利用禁令救济迫使被许可方接受过高的许可费或不合理的许可条件,则可能被认为构成对《反垄断法》第十七条的违反。 结语 近年来,国务院反垄断执法机构密切关注企业滥用知识产权的行为,相继对众多科技公司展开调查。我们有理由相信,随着《指南》的正式颁布,知识产权滥用行为将会受到更严格的监管,执法将进一步加强,这必须引起企业的重视。特别是,《指南》扩大了反垄断法第十四条纵向垄断协议的审查范围,在这种情况下,即使是那些不具有市场支配地位的企业,也仍然要审慎对待其涉及知识产权的纵向安排,这对企业的合规行为提出了新的挑战。 注释: [1] 参见《指南》前言部分。 [2] 参见《反垄断法》第55条规定,“经营者依照有关知识产权的法律、行政法规规定行使知识产权的行为,不适用本法;但是,经营者滥用知识产权,排除、限制竞争的行为,适用本法”。 [3] 参见王先林:《我国反垄断法适用于知识产权领域的再思考》,《当代经济法研究》,2013年第1期, [4] 参见美国《反托拉斯执法与知识产权:促进创新和竞争》报告,第2页。王先林、潘志成:《反垄断执法与知识产权保护之间的平衡》,《知识产权》,2007年,第17卷总第102七,第5页。 [5] 《指南》第二十一条到第二十四条规定了涉及知识产权的限制性条件,包括结构性条件和行为性条件。《指南》中对具体限制性条件的列举并未脱离商务部《关于经营者集中附加限制性条件的规定(试行)》的相关规定 ,而是结合商务部的相关经验对该试行规定进行了进一步地细化——其中,结构性条件主要是指“剥离知识产权或者知识产权所涉的业务”(如辉瑞/惠氏案) ;行为性条件主要是指“许可知识产权”(如安谋/捷德/金雅拓案) 、“保持知识产权相关业务的独立运营”( 虽然在涉及知识产权的交易中,还未见到商务部以“保持知识产权相关业务的独立运营”为限制性条件,但在希捷/三星硬盘业务案、西部数据/日立存储案中,商务部均要求在集中完成后,在相关市场上维持三星硬盘和Viviti作为一个独立的竞争者而存在)、“遵守公平、合理、无歧视义务” ( 如谷歌/摩托罗拉案、微软/诺基亚案、诺基亚/阿尔卡特朗讯案) 和“收取合理许可使用费”(如微软/诺基亚案)。 [6] 参见 para 24, 1.3. 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Alibaba and Small Business Owners

By | China Law Blog | March 28, 2017
The New York Times had a fascinating piece recently on the problems small business are having with knockoffs on Chinese e-commerce sites run by Alibaba. The story presented three case studies of companies making custom products: Vintage Industrial, a 25-person furniture maker based in Phoenix, All Earz Jewelry, a 1-person online jewelry shop based in Atlanta, and Reignland Concept, a 2-person online clothing store based in Los Angeles. View Full Post
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2016年网络游戏行业诉讼情况报告

阴阳师、王者荣耀、英雄联盟……游戏在各个群体中的热度不断攀升,成为年轻人社交、娱乐必不可少的生活元素。作为目前最具增值潜力的互联网行业之一,游戏行业和传统行业一样,也发生了许多法律纠纷。本周,理脉梳理了中国裁判文书网公布的2016年网络游戏行业诉讼纠纷,为各位虚拟城市的筑梦者和虚拟空间的热情玩家梳理游戏行业的法律风险。 一、2016年中国游戏行业诉讼情况概览 2016年,游戏行业共有诉讼纠纷58件,涉诉总金额达6379万元,有涉诉类型复杂,诉请金额高的特点。 1.地域分布 地域上看,广东、上海两地发生的诉讼纠纷最多。 理脉01 2.涉诉双方关系 从诉讼内容来看,游戏玩家和游戏公司之间的纠纷最多;同行纠纷其次。 理脉02 3.诉讼类型 从诉讼类型上来看,游戏玩家和游戏公司之间发生的网络服务合同纠纷数量最多;其次是商标权侵权方面的法律纠纷,联营、提前终止合同等其它合同纠纷排在第三位。 二、游戏行业商标权侵权纠纷情况分析 2016年,全国游戏行业商标侵权纠纷共有18件。其中一审案件11件,二审案件7件。   值得注意的是,在全部理脉0318件商标侵权纠纷中,原审原告都获得胜诉。以腾讯旗下的“英雄联盟”游戏为例,手机游戏“英熊联盟”、电脑游戏“塔防英雄联盟”等拥有近似发音和图片logo的商标都被法院认定为商标权侵权,带有主观利用原有商标的意图,并判决了八万元至十万元的赔偿。 法院判决显示,法官对商标权侵权的赔偿认定不完全参照侵权游戏的获利情况而确定,而是会参考被侵权的游戏本身的知名度和盈利能力。例如在一款知名游戏的商标权侵权案中,侵权游戏的总利润收入不超过500元,但由于被侵权的游戏影响力巨大,法院最终判定赔偿金额为80000元。 整体而言,这一类型的判决/求偿比为8%。除了直接使用近似的商标外,一些无授权的网络游戏周边玩具、美术作品等,也会被法院认定为商标权、知识产权侵权。 参考判决:腾讯科技(深圳)有限公司,深圳市腾讯计算机系统有限公司与广州萌游网络科技有限公司侵害商标权纠纷一审民事案件判决书 理脉04 三、游戏行业网络服务合同纠纷情况分析 2016年,游戏玩家和游戏公司之间的诉讼纠纷也是游戏行业法律纠纷的主要类型。 理脉05 游戏玩家和游戏公司之间的纠纷主要分为两类,一是游戏账号封停及道具的归属权纠纷,二是有关游戏充值的纠纷。 在全部两类纠纷案件中,只有1例案件中游戏玩家获得胜诉,法院判定应该返还被封停的游戏账号,其余案件均以游戏公司胜利告终。 尤其在游戏玩家和游戏运营方面就充值问题产生的纠纷中,曾出现案例玩家向法院提出运营方有使用后台数据运营私人账号、通过对战方式吸引玩家充值等非常规运营手段,但法院认定“网络游戏系自愿之娱乐行为,在游戏中充值购买游戏装备并非玩游戏必需之行为”,玩家的充值行为不应由运营方买单。 理脉06 四、其它风险提示 在游戏行业的诉讼案件中,因为著作权、著作使用许可等问题产生的法律纠纷也是一个非常重要的议题。由于一些小规模的公司无力支付版权费用,会选择使用一些武侠小说、网络畅销小说中的人物设定和情节设定,这在法律范围上也是一种著作权侵权行为。曾有一例引用温瑞安小说四大名捕设定的游戏改编权纠纷,游戏公司最终被法院判决应赔偿作者80万元,侵权的代价是非常高昂的。 理脉提醒各位网络游戏爱好者们,在充值和消费时仔细阅读游戏公告,理性消费,避免因为不合理的支出带来的法律纠纷。对于游戏行业从业者而言,一方面要规范版权意识,避免因使用无版权的人物设定、故事大纲乃至近似商标带来的法律风险;另一方面也应具有维权意识,对侵权行为要勇于使用法律途径维护自己的合法权利。   作者:莫里斯&莱荔 文章转载自公众号“理脉LegalMiner” View Full Post
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大资管统一监管在即,资管严管风暴或将来袭

作者:张保生  周伟  朱进姝  金杜律师事务所争议解决部 zhang_baoshengzhou_wei近期,多家媒体报道,由央行牵头、“一行三会”共同参与制定了《关于规范金融机构资产管理业务的指导意见(征求意见稿)》(下称“《征求意见稿》”)。在今年两会上,制定关于大资管统一监管的政策已经得到“一行三会”的确认,并且引发代表委员的热议。制定资管行业统一的监管框架,消除不同产品、不同监管部门产生的监管套利行为,已经在社会各界达成高度共识。大资管统一监管政策将带来什么?资产管理违法违规的主要法律责任有哪些?面临监管调查应如何应对?本文将结合我们的经验,与您分享和探讨。 大资管统一监管势在必行 近年来,我国资产管理业务规模迅速发展。银行理财产品,信托计划,证券公司、期货公司、基金公司、基金子公司、保险资管公司等设立的各类资管产品种类繁多,而且不同的产品之间多层嵌套,层层加杠杆,金融交叉领域的风险不断积累。 现有的金融监管模式仍采用主体监管而非行为监管的模式,中国证监会、银监会、保监会皆有各自的行业性规定出台,银行理财、信托计划归银监会监管,证券公司、基金公司及其子公司、期货公司、私募基金发行的资管产品归证监会监管,保险公司发行的资管产品归保监会监管,使得资管行业监管标准不统一,资管产品缺乏统一的监测监督。业内对统一监管标准的呼声一直都很高。 近期,多家媒体报道,由央行牵头、“一行三会”共同参与制定了《征求意见稿》。《征求意见稿》打破了原有的按机构监管的规则。从内容上看,《征求意见稿》涉及打破刚性兑付、明确资管产品投资范围、严禁多层嵌套、禁止资金池业务、强化资本约束和风险准备金要求、限制非标资产投资和控制风险集中度等多个方面。就监管思路而言,大致的监管路线已经较为清晰,即由人民银行牵头制定所有资产管理产品的指导意见,然后各监管机构制定各类产品的具体监管规则。资管产品规则的“大一统”势在必行。 资管业务监管风暴或将来临 可以预见,在资管行业统一监管趋势渐明的情况下,对资管业务的监管力度必将大大加强,新的监管风暴或将来临。在资产管理业务中,下述违法违规行为可能成为查处重点: 参与具有“资金池”性质的资产管理业务 未获得资产管理业务资格而从事资产管理业务 违规销售资产管理计划,不适当宣传、误导欺诈投资者 向投资者承诺本金不受损失或者承诺最低收益 挪用、侵占委托人资金或资产 违反统一杠杆监管要求 资管产品多层嵌套 利用资管产品从事内幕交易、操纵市场、利用未公开信息交易等违法行为 未尽资产管理职责,致使委托人利益严重受损 其他违反资产管理监管规定的违规行为 违反资管业务监管法规的法律责任 在现有的监管体制之下,证监会、银监会、保监会分别对不同主体发行的资管产品制定了不同的管理办法。虽然认定标准、处罚手段各有差异,但总体而言,对资管业务法律责任的一般分为行政监管、刑事处罚和民事赔偿三个方面。其中行政监管是最主要的监管手段,也往往为刑事处罚和民事诉讼奠定前提和基础。 1.行政责任:行政处罚和行政监管措施 资管业务违法违规可能承担的行政责任主要包括:(1)警告;(2)取缔或责令改正;(3)没收违法所得;(4)罚款;(5)责令停业整顿或吊销金融许可证;(6)暂停或者撤销从业资格等。 对于资管业务违法违规,监管部门可采取如下监管措施:(1)定期或不定期检查;(2)责令限期整改;(3)监管谈话;(4)出具警示函;(5)责令更换有关责任人员;(6)责令停止职权;(7)认定为不适当人选;(8)记入诚信档案;(9)暂停办理相关业务;(10)取消资产管理业务资格;(11)证券市场禁入等。 2.刑事责任 对于违反资产管理监管法规,情节严重构成犯罪的,将被追究刑事责任。 3.民事赔偿责任 对于其中损害客户合法权益给客户、投资者造成损失的,还将依法承担民事赔偿责任。 如何有效防范资管法律风险,如何正确面对监管调查 在对资管业务严格执法、统一监管的趋势下,如何防范法律风险、正确面对监管调查将成为资管行业不可回避的课题。根据我们的实务经验,提出如下建议: 1.强化风险防范意识,加强培训,健全、完善风险防范体系。 在统一监管的思路和模式下,原监管模式下的某些灰色地带的、模糊性、边界性行为,可能面临问题和法律风险。面对监管思路、监管措施的变化,相关主体应高度重视,强化风险防范意识,全面梳理潜在风险点,加强培训,健全、完善风险防范体系。 2.对于监管调查,应高度重视,积极配合,并及时聘请有经验的专业律师提供法律服务。 面对监管调查,正确的应对态度是,既要高度重视,积极应对,又要保持理性和冷静,合法谨慎应对。鉴于此类案件的应对具有专业性、复杂性、紧急性等特点,且对公司影响重大,建议公司及时聘请具有处理该类案件丰富经验的专业律师,听取专业律师的专业法律意见和建议。 3.在理清事实的基础上,委托专业律师进行法律分析,实事求是地向监管部门反映情况,依法进行申辩。 根据我们处理类似案件的经验,监管部门在给予行政处罚或监管措施前都会充分考虑案件事实是否清楚、证据是否充分、法律依据是否明确。因此,公司面对调查时,应主动自查,尽快理清事实,委托专业律师进行法律分析。如就相关事实或法律问题的认识与监管部门的认识不一致,应在实事求是的基础上依法进行举证、申辩,而不应轻易放弃权利。而如果确实公司存在不当甚至违规之处,应态度诚恳地承认错误,并相应地拿出切实可行的整改措施,尽可能地争取谅解和从轻处理。 4.充分利用法律赋予的权利,依法陈述、申辩、举证,最大程度地维护公司权益。 根据《行政处罚法》的规定,当事人有权进行陈述和申辩,行政机关必须充分听取当事人的意见,对当事人提出的事实、理由和证据,应当进行复核;对于责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定,当事人要求听证的,可以在收到行政处罚事先告知后三日内提出听证申请,行政机关应当组织听证。因此,被调查主体应当充分利用陈述、申辩的机会,向监管部门所作出合理解释,并应充分行使申请听证的权利。但鉴于时间的紧迫性和问题的专业性,公司一般难以规定期限内做出合理的分析判断和解释说明,因此,建议及时委托专业、具有实务经验的律师参与分析和处理。 总之,大资管统一监管将势在必行,随之而来的必将是“一行三会”加强监管的监管风暴,相关资管主体应当予以充分重视并做好准备,加强日常法律风险防范,一旦面临监管调查,应依法积极配合调查,委托专业律师,有效应对。 后记 针对证券合规和证券诉讼案件多发的现状和当事人对该类纠纷专业化法律服务的需求,金杜律师事务所组织了由多位合伙人和资深律师组成的证券合规和证券诉讼服务团队,专门为上市公司、证券公司、资产管理公司、基金公司及其董监高提供专业的证券合规和证券诉讼法律服务。近年来,曾协助几十家上市公司、证券公司、资产管理公司和基金公司处理了大量的证券合规和证券诉讼业务,积累了丰富的经验,取得了非常好的效果,也得到了客户的信任和高度认可。 View Full Post
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